Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 20 мая 2021 года Дело N 22-792/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым в составе:

председательствующего судьи - Капустиной Л.П.,

судей - Михайлова Д.О., Цораевой Ю.Н.,

при секретаре - Полюк В.С.,

с участием прокурора - Горба Б.В.,

защитника - Лесового Д.А.,

осужденного - ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной и дополнительной апелляционной жалобам адвоката Лесового Дмитрия Александровича на приговор Евпаторийского городского суда Республики Крым от 01 февраля 2021 года, которым

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин Российской Федерации, имеющий высшее образование, официально не трудоустроенный, женатый, имеющий двоих малолетних детей, зарегистрированный по адресу: <адрес> и проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

признан виновным и осужден:

- по п. "в" ч. 5 ст. 290 УК РФ к 7 (семи) годам лишения свободы, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах, занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, выполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных функций сроком на 5 (пять) лет.

В силу ст. 48 УК РФ, лишен специального звания "майор полиции".

- по ч. 3 ст. 159 УК РФ к 1 (одному) году 4 (четырем) месяцам лишения свободы;

- по ч. 1 ст. 286 УК РФ к 1 (одному) году лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно ФИО1 назначено наказание в виде 7 (семи) лет 1 (одного) месяца лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, с лишением права занимать должности в правоохранительных органах, занимать должности, связанные с осуществлением функций представителя власти, выполнением организационно-распорядительных и административно - хозяйственных функций сроком на 5 (пять) лет.

В силу ст. 48 УК РФ, ФИО1 лишен специального звания "майор полиции".

Мера пресечения ФИО1 в виде домашнего ареста до вступления приговора в законную силу, изменена на заключение под стражу. Взят под стражу в зале суда.

Срок наказания ФИО1 постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ (в редакции от Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ), время содержания под стражей ФИО1 с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу, зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

На основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ (в редакции от Федерального закона от 03 июля 2018 года N 186-ФЗ), время содержания ФИО1 под домашним арестом с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Вопрос по вещественным доказательствам разрешен в соответствии с законом.

Заслушав доклад судьи Цораевой Ю.Н., изложившей содержание приговора и доводы апелляционных жалоб, осужденного и его защитника, поддержавших апелляционные жалобы, прокурора, возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Евпаторийского городского суда Республики Крым от 01 февраля 2021 года ФИО1 признан виновным и осужден:

- за получение должностным лицом через посредника взятки в виде денег, за совершение незаконного бездействия в пользу взяткодателя, в крупном размере;

- за совершение мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, совершенного с причинением значительного ущерба гражданину, лицом с использованием своего служебного положения;

- за совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и охраняемых законом интересов общества и государства.

Согласно приговору, преступления совершены ФИО1 в <адрес>, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В апелляционной и дополнительной апелляционной жалобах, защитник осужденного - адвокат Лесовой Д.А., оспаривая фактические обстоятельства дела и правильность квалификации действий осужденного, просит приговор суда отменить, оправдать его подзащитного ввиду недоказанности вины и отсутствия в его действиях состава преступления.

Свои требования защитник мотивирует тем, что приговор суда является незаконным, поскольку выводы суда о виновности подсудимого в совершении инкриминируемых ему преступлений не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, а также суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на его выводы, и кроме того допустил нарушения уголовного и уголовно - процессуального законов, что, как следствие, привело к незаконному судебному решению.

Так полагает, что решения о возбуждении уголовных дел в отношении ФИО1 приняты незаконно, с нарушением сроков (вне сроков) доследственной проверки, предусмотренных УПК РФ, в связи с чем, следственные действия после принятия незаконных решений о возбуждении уголовных дел проведены вне установленных процессуальных сроков с нарушениями учётно-регистрационной дисциплины, что повлекло принятие незаконных решений и получение доказательств с нарушениями закона.

В связи с указанным считает, что допущенная органом следствия и судом правовая неопределенность, когда одним и тем же обстоятельствам дана различная правовая оценка (уголовное дело возбуждено по статье о мошенничестве, а обвинение, предъявленное по этому эпизоду, квалифицировано в качестве взятки, и наоборот), и отсутствие конкретизации обвинения (ч. 1 ст. 286 УК РФ) существенным образом нарушало право ФИО1 на эффективную защиту, поскольку не понятно, от какого обвинения ему необходимо защищаться.

Также полагает, что выводы органа следствия, прокурора и суда, положенные в основу обвинения и приговора, вопреки требованиям ст. 73 УПК РФ, не подтверждены достоверными доказательствами и являются надуманными.

Указывает, что версия органа следствия о том, что ФИО1 в мае 2019 года получил информацию о сбыте ФИО18 наркотических средств и психотропных веществ на территории <адрес>, материалами уголовного дела не подтверждена. В ходе следствия установлено, что Свидетель N 1 был знаком с ФИО18 еще до обсуждения последнего с ФИО1, однако скрывал данное обстоятельство, и вместо того, чтобы поставить ФИО1 в известность о непричастности ФИО18 к незаконному обороту наркотиков, что устраняло бы основания для какого-либо неправомерного влияния на него в коррупционных целях, Свидетель N 1 в целях провокации и подстрекательства к преступлению разработал легенду, включающую мнимое согласие ФИО18 передать денежные средства из-за неких "опасений".

Кроме того, защитник полагает, что вывод суда о том, что ФИО1 озвучил в разговоре с Свидетель N 1 сумму взятки в 200 000 рублей, является ничем иным, как предположением, не имеющим объективного подтверждения.

По мнению защитника, обвинение ФИО1 в мошенническом завладении денежными средствами Потерпевший N 1 не подтверждено какими-либо достоверными доказательствами, а также опровергается фактическими данными о том, что Свидетель N 1 не обращался к ФИО1 с просьбой об отсрочке от армии Потерпевший N 1 по состоянию здоровья, а ФИО1 ничего подобного в отношении Потерпевший N 1 Свидетель N 1 не обещал. Неоднократно допрошенный по уголовному делу Потерпевший N 1 пояснял, что деньги он передал Свидетель N 1, при этом Свидетель N 1 ему не сообщал, кому предназначались деньги, и ему не известно, передавал ли тот их ФИО1; в разговоре с ним ФИО1 сразу поставил его в известность, что он будет привлечён к уголовной ответственности.

Указывает, что поскольку из содержания аудиозаписей усматривается, что денежные средства за Потерпевший N 1 предлагал и платил ФИО14, то отсутствуют основания для выводов следствия о мошенническом хищении денежных средств у Потерпевший N 1, который не может быть потерпевшим по делу.

Отмечает, что в материалах уголовного дела имеются сведения о привлечении потерпевшего Потерпевший N 1 к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 306 УК РФ (ложный донос), приговор от ДД.ММ.ГГГГ, однако, соответствующие процессуальные документы, касающиеся личности потерпевшего, следователем не истребованы и не приобщены к материалам уголовного дела.

Доводы Потерпевший N 1 о встрече и беседе с ФИО1 утром ДД.ММ.ГГГГ возле здания МО МВД России "Сакский", по мнению защитника, не только не были подтверждены, но и опровергнуты объективными данными, в частности, видеозаписью с камеры видеонаблюдения, расположенной на здании отдела внутренних дел (т. 2 л.д. 147-149), книгой регистрации посетителей МО МВД (т. 2 л.д.119-124), показаниями свидетеля ФИО33, в том числе на очной ставке с Потерпевший N 1, а также предоставленными стороной защиты видеозаписями за весь день - ДД.ММ.ГГГГ.

Защитник указывает, что органом следствия и судом не дана правовая оценка с точки зрения ст. 138.1 УК РФ специальному техническому средству, предназначенному для негласного получения акустической информации, которое использовал Свидетель N 1 - диктофону, который, как следует из протокола его осмотра, не имеет названия, маркировки, данных о стране-производителе и тому подобных сведений, по своему внешнему виду напоминает зажигалку. Наличие подобного устройства также не позволяет исключить тот факт, что Свидетель N 1 был снабжен им сотрудниками спецслужбы до официального оформления его обращения в УФСБ.

Обращает внимание на то, что при проведении экспертизы, государственные эксперты ФИО49 и ФИО15 предположили, что имеющиеся "пробелы" в записях вызваны функцией работы диктофона, а именно - "активация голосом".

Отмечает, что из заключений фоноскопической и лингвистической экспертиз невозможно установить предмет разговора, так как имеющиеся на аудиозаписях фразы лишены логического развития и смысла, свидетельствующих об умысле на получение ФИО1 взятки.

Указывает, что на стадии предварительного следствия и в суде, ходатайствовал о проведении компьютеро - технической экспертизы диктофона, изъятого у Свидетель N 1, на предмет его принадлежности к специальным техническим средствам, предназначенным для негласного получения информации, а также с целью восстановления информации, хранящейся на диктофоне, так как в ходе ознакомления с материалами уголовного дела установлено, что вся ранее имеющаяся на нём информация удалена, однако вышеуказанное обстоятельство судом было незаконно и необоснованно проигнорировано, а ходатайство стороны защиты до удаления суда в совещательную комнату не разрешено.

Также считает, что объективное исследование "диктофона", изъятого у Свидетель N 1, в том числе на предмет определения наличия или отсутствия режима "запись с активацией голосом", позволило бы выяснить, что представленные им аудиозаписи были выполнены с использованием этого устройства. В судебном заседании был осмотрен "диктофон", однако вышеупомянутая функция - "активация голоса" на нем отсутствует. Сам Свидетель N 1 пояснил в суде, что данная функция в "диктофоне" отсутствует, и он ей не пользовался.

Кроме того, защитник полагает, что при осмотре места происшествия старшим следователем СО по г. Саки ГСУ СК РФ по РК ФИО16 фактически был произведен личный обыск ФИО1, в нарушение положений ст.ст.75, 89 УПК РФ, а кроме того ФИО1 не были разъяснены процессуальные права, в том числе право не свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, начальника подразделения дознания, начальника органа дознания, органа дознания, следователя, руководителя следственного органа в порядке, установленном главой 16 УПК РФ.

Отмечает, что в нарушение ч. 3 ст. 184 УПК РФ, при личном обыске ФИО1 принимала участие женщина (понятая Свидетель N 4).

Также указывает, что ст. 176 УПК РФ при осмотре места происшествия не предусмотрен осмотр лица, его одежды, личных вещей, находящихся при нем, однако следователь, фактически проведя личный обыск ФИО1, подменил процессуальные понятия (название процессуальных действий), попытался придать им видимость законности. Более того, при "осмотре места происшествия" было проведено освидетельствование ФИО1 привлечённым следователем специалистом, который, в нарушение ч. 5 ст. 164 УПК РФ, не ознакомлен и не предупрежден об ответственности, в соответствии со ст. 307 УК РФ.

Полагает, что следователь незаконно и необоснованно не указал в графе - "участвующие лица" двух оперативных сотрудников ФСБ, которые присутствовали при задержании ФИО1, его личном обыске, а также освидетельствовании (указанное обстоятельство подтверждается рапортами, а также свидетельскими показаниями), в связи с чем личный обыск и освидетельствование ФИО1 (проведённые под видом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ), а также все изъятые предметы должны быть признаны недопустимыми доказательствами.

Указывает, что в материалах уголовного дела в отношении ФИО1 отсутствуют данные, которые могут свидетельствовать о его незаконной деятельности, и данные, позволяющие утверждать, что он готовился совершить или совершал преступление и совершил бы его без вмешательства сотрудников ФСБ.

При обращении в ФСБ с заявлением о якобы преступной деятельности ФИО1, Свидетель N 1 не предупреждался об уголовной ответственности по ст. 306 УК РФ за заведомо ложное сообщение о преступлении, а также, в соответствии с ФЗ "Об оперативно - розыскной деятельности", о недопущении провокационных действий при участии в оперативно - розыскных мероприятиях. В связи с чем, полагает, что Свидетель N 1 сознательно сообщил сотрудникам ФСБ ложные сведения о совершении ФИО1 противоправных действий, что стало основанием для проведения провокационного оперативного эксперимента.

Считает, что подготовка и проведение ОРМ "оперативный эксперимент" и "наблюдение" проведены по собственной инициативе оперуполномоченными ФСБ, которые не обладали подтвержденной и проверенной информацией, совершили незаконные действия, выразившиеся в провокации и "подтасовке" материалов ОРД, а также привлекли потенциально зависимое от них лицо - Свидетель N 1, который сам настойчиво провоцировал ФИО1 совершить незаконные действия.

Полагает, что провокационные действия Свидетель N 1 совершил под контролем сотрудников ФСБ с целью избежать уголовной ответственности совместно с ФИО23 за ранее совершенное вымогательство, так как имеются основания полагать, что сотрудники ФСБ содействовали вышеуказанному обстоятельству, а также обеспечили освобождение причастных к незаконному привлечению ФИО1 к уголовной ответственности из СИЗО-1 <адрес>.

Кроме того, обращает внимание на дополнительные факты нарушений при проведении ОРМ "оперативный эксперимент" и "наблюдение" ДД.ММ.ГГГГ, а именно, отсутствие сведений о выдаче Свидетель N 1 технических средств в установленном законом и ведомственными инструкциями порядке (нет акта выдачи - вручения), к материалам уголовного дела в качестве доказательств незаконно приобщена видеозапись, якобы полученная в ходе ОРМ "наблюдение".

Так, анализируя имеющуюся видеозапись, полагает, что видеосъемка осуществлялась непосредственно с элементов одежды человека - предположительно Свидетель N 1, который стоит напротив другого человека, предположительно - ФИО1 (допрошенный в судебном заседании Свидетель N 1 пояснил, что сотрудники ФСБ перед проведением ОРМ выдали ему специальную куртку, в которой имелись какие - то устройства).

Считает, что протокол допроса ФИО1 от ДД.ММ.ГГГГ подлежит признанию недопустимым доказательством и исключению из объема доказательств, поскольку из протокола допроса усматривается, что он произведен в период с 04.50 часов до 07.30 часов, т.е. в ночное время, чем были нарушены права и свободы ФИО1

В возражениях на апелляционную жалобу адвоката Лесового Д.А. старший помощник прокурора г. Евпатории - младший советник юстиции ФИО17 просит приговор Евпаторийского городского суда Республики Крым от 01 февраля 2021 года оставить без изменений, а апелляционную жалобу адвоката Лесового Д.А. - без удовлетворения.

Выслушав участников процесса, проверив доводы жалоб, материалы уголовного дела, судебная коллегия находит жалобы не подлежащими удовлетворению, по следующим основаниям.

Из материалов уголовного дела установлено, что предварительное расследование и судебное разбирательство в суде первой инстанции проведено полно, всесторонне, с соблюдением требований норм УПК РФ.

В судебном заседании подсудимый ФИО1 свою вину в совершении инкриминируемых ему преступлений не признал, пояснив, что с Свидетель N 1 знаком с 2014 - 2015 года, последний предоставлял ему информацию, имеющую оперативный интерес. ДД.ММ.ГГГГ в ходе личного разговора Свидетель N 1 сообщил ему информацию, связанную с незаконной деятельностью "чёрных" риелторов, и указал объект (дом), которым риелторы занимались на тот момент. После чего он решилпроехать туда вместе с Свидетель N 1 По дороге им встретился человек в инвалидном кресле. Свидетель N 1 сообщил, что этот человек занимается наркотическими средствами. Тогда он попросил Свидетель N 1 узнать об этом инвалиде больше информации. В период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ он и Свидетель N 1 встречались около шести-пяти раз. Встречи между ними происходили возле магазина "<данные изъяты>", в кафе возле поста ГАИ, дома у Свидетель N 1, а также возле дома, который они осматривали по наводке на "черных" риелторов. Во время первой встречи Свидетель N 1 сообщил ему, что инвалида зовут ФИО18, и тот имеет желание передать ему (ФИО1) денежные средства, на что он ответил, что необходимо выяснить, чем занимается ФИО18 Указал, что если бы нашёл свое подтверждение факт причастности ФИО18 к незаконному обороту наркотических средств, если были бы установлены обстоятельства, свидетельствующие о незаконной деятельности ФИО18, то было бы возбуждено дело оперативного учёта, а также, если бы Свидетель N 1 являлся "конфидентом", то поступившая от него информация была бы незамедлительно зарегистрирована. ДД.ММ.ГГГГ у магазина "Рыбачок" он встретился с Свидетель N 1, который сообщил, что ФИО19 испугался и предлагает ему (ФИО1) деньги в знак дружбы в размере 200 000 рублей. Затем, в день задержания Свидетель N 1 позвонил ему и назначил встречу. Между ними состоялся разговор, в ходе которого Свидетель N 1 сказал, что он возьмёт деньги у ФИО19, из которых часть передаст ему, а часть оставит себе, на что он согласился принять деньги от ФИО19 безвозмездно, понимая, что приняв их, он не должен будет предоставить что-либо взамен. Однако при передаче денежных средств он был задержан. Кроме того, указал, что он не был знаком и не встречался с Потерпевший N 1 до возбуждения уголовного дела в отношении него (ФИО1). Свидетель N 1 не обращался к нему с просьбой помочь Потерпевший N 1 в решении его вопроса. Каких-либо указаний ФИО33 насчёт Потерпевший N 1 он не давал. Денежные средства в размере 30 000 рублей от Потерпевший N 1 через Свидетель N 1 он не принимал.

Однако, вопреки доводам апелляционных жалоб, утверждения стороны защиты об отсутствии доказательств, подтверждающих вину ФИО1 в совершении умышленных преступлений, предусмотренных п. "в" ч. 5 ст. 290, ч. 3 ст. 159, ч. 1 ст. 286 УК РФ, опровергаются фактическими обстоятельствами дела, установленными на основании доказательств, полученных с соблюдением требований закона, исследованных в судебном заседании, получивших надлежащую оценку суда и изложенных в приговоре.

В основу приговора судом правильно положены первоначальные показания подсудимого ФИО1, данные им в ходе предварительного расследования в присутствии защитника при допросе в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ и в качестве обвиняемого от ДД.ММ.ГГГГ, которые согласуются с остальными исследованными судом доказательствами.

Согласно указанным показаниям, ФИО1 свою вину в совершении мошенничества, совершенного с использованием служебных полномочий, признал в полном объеме и пояснил, что в ходе беседы с Свидетель N 1 он сказал, чтобы тот предложил ФИО54, причастному к обороту наркотиков, передать для него (ФИО1) деньги в сумме около 200 000 рублей, и при этом пояснить, что это будет плата за бездействие сотрудников МО МВД России "Сакский". ДД.ММ.ГГГГ при личной встрече Свидетель N 1 сообщил ему (ФИО1), что Джамиль готов передать деньги за не привлечение к уголовной ответственности в сумме 150 000 рублей, на что он (ФИО1) согласился, а ДД.ММ.ГГГГ состоялась передача указанных денег. Кроме того, ФИО1 подтвердил, что его действия были направлены на совершение мошенничества, и у него имелась неоперативная информация в виде слухов о том, что Джамиль может быть причастен к незаконному обороту наркотиков.