Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 10 августа 2021 года Дело N 22-1998/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым в составе:

председательствующего - Капустиной Л.П.,

судей - Михайлова Д.О., Гребенниковой Н.А.,

секретаря судебного заседания - Корохове А.С.,

с участием прокурора -Ярковой М.А.,

осужденного - Мышевского Е.В.,

защитника осужденного - адвоката Смоляровой В.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам с дополнением осужденного Мышевского Е.В. и его защитника - адвоката Смоляровой В.М., на приговор Джанкойского районного суда Республики Крым от 26.04.2021 года, которым

Мышевский Евгений Викторович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, имеющий средне-техническое образование, не женатый, не работающий, осужденный приговором Железнодорожным районным судом г. Симферополя от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228 УК РФ к наказанию в виде 200 часов обязательных работ, к отбытию которых не приступил,

осужден по ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы.

На основании ч.2 ч.5 ст. 69 УК РФ, с учетом положений ст. 71 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, по приговору и по приговору Железнодорожного районного суда г. Симферополя Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ, осужден к окончательному наказанию в виде лишения свободы сроком на 8 лет 20 дней, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, об исчислении срока наказания, о зачете времени содержания под стражей в счет отбытия наказания, о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Михайлова Д.О., изложившего содержание приговора и существо апелляционных жалоб и дополнения, выслушав адвоката и осужденного, поддержавших апелляционные жалобы с дополнением, прокурора, просившего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Джанкойского районного суда Республики Крым от 26.04.2021 года Мышевский Е.В. осужден за покушение на незаконной сбыт наркотического средства в особо крупном размере-<данные изъяты>) массой <данные изъяты> грамма, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении защитник - адвокат Смолярова В.М. в интересах осужденного Мышевского Е.В. указывает, что с приговором суда, сторона защиты не согласна в связи с неправильной квалификацией судом действий Мышевского Е.В. по ч.3 ст. 30 - ч.5 ст.228.1 УК РФ и с чрезмерной суровостью назначенного наказания, и недоказанностью причастности Мышевского Е.В. к преступлению, предусмотренному ч.3 ст. 30 ч.5 ст.228.1 УК РФ.

По мнению автора апелляционной жалобы, при назначении наказания судом первой инстанции не были соблюдены принципы гуманизма и индивидуализации наказания.

Считает, что в уголовном деле отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие причастность Мышевского Е.В. к покушению на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере и наличие умысла на совершение данного преступления, в том числе и оперативно-розыскные мероприятия в отношении Мышевского Е.В., подтверждающие факт получения наркотического средства - марок с целью дальнейшего сбыта неопределенному кругу лиц.

Обращает внимание, что сторона защиты в суде первой инстанции представила сведения подтверждающие существенные нарушения уголовно- процессуального законодательства. В обосновании своих доводов, защитник указывает, что судом требования ст. ст. 297, 307 УПК РФ не выполнены, что послужило основанием вынесения неправосудного приговора. Уголовное дело возбуждено незаконно, в постановлении не расписана объективная сторона деяния, предусмотренного ч. 5 ст. 228.1 УК РФ. По мнению заявителя, суд первой инстанции в приговоре не указал, в чем выразились объективные признаки преступления Мышевского Е.В., предусмотренные ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ. Никто из свидетелей, в том числе со стороны обвинения, не подтвердил в судебных заседаниях указанный факт умысла на сбыт. Соответственно, судом не доказано, что имело место деяние, и что его совершил именно осужденный Мышевский Е.В.

Имеющаяся оперативная информация не содержит сведений о Мышевском Е.В. как о возможном сбытчике наркотических средств, о его причастности к обороту наркотиков. Также считает, что судом не были установлены подлежащие доказыванию обстоятельства, составляющие объективную сторону приобретения Мышевским Е.В. наркотического средства, а именно: не установлены время, место, лицо, у которого Мышевский Е.В. якобы приобрел наркотическое средство.

Также суд отказал в удовлетворении ходатайства стороны защиты об истребовании сведений из ФГУП Почта Крыма об отправлении, которое получил Мышевский Е.В., не мотивируя никак свой отказ. Но стороной защиты были выявлены сведения о том, что почтовое отправление получал кто-то до 30 сентября 2020 года, о чем в извещении указано и были документально представлены сведения о получении письма не в дату, указанную в предъявленном Мышевскому Е.В. обвинении.

Полагает, что сам по себе размер запрещенных веществ не может свидетельствовать о наличии умысла на сбыт.

Отмечает, что судом необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о проведении предварительного слушания, при том, что Мышевский Е.В. и сторона защиты получила копию постановления о привлечении в качестве обвиняемого, отличающуюся от той, что находится в деле. Тем самым нарушено право на защиту, что является основополагающим правом обвиняемого.

Указывает, что суд не дал оценку показаниям Свидетель N 1, при очной ставке и свидетеля Свидетель N 2, отдав предпочтение показаниям, данные ими на предварительном следствии.

Обращает внимание, что суд провел перекрестный допрос свидетелей, что противоречит установленному ст. 278 УПК РФ порядку допроса свидетелей. Также отмечает, что в ходе допроса ФИО10 тот указал, что все допросы свидетелей он производил у себя в кабинете, кроме допроса свидетеля Свидетель N 12. Однако допрошенные в судебных заседаниях свидетели Свидетель N 11, Свидетель N 8, Свидетель N 10, Свидетель N 9 пояснили, что не допрашивались в г. Симферополе и туда не ездили, а им предоставлялись на подпись уже напечатанные протоколы их допросов. Судом было необоснованно отказано в истребовании копии журнала посетителей здания УФСБ России в г. Симферополе.

Указывает на нарушения Конституции, УПК РФ, Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", при проведении обследования мобильного телефона. Так, несмотря на полученное разрешение от Свидетель N 1, данное мероприятие проводилось без участия собственника мобильного телефона - Свидетель N 1 и Мышевского Е.В., при этом согласно протоколу (т. 1 л.д. 45-47) и скриншотам (т. 1 л.д. 48-72) участие в осмотре телефона проводилось только с участием Свидетель N 2 На фото представленных как приложение, не видно ни времени фотографирования, ни откуда проводилась фотосъемка, ни части переписки с телефона (т. 1 л.д. 54) не видно, кто с кем переписывается, в чей аккаунт зашли и с какого телефона. Не было выяснено, на кого были оформлены данные аккаунты, в том числе не был идентифицирован аккаунт <данные изъяты>" как аккаунт Мышевского Е.В. Осмотр предметов проводился без участия специалиста, с входом в сеть "Интернет", и на исследование телефона не было получено разрешение Мышевского Е.В.

Считает, что судом не был принят во внимание и положен в основу доказательств факт того, что для осмотра переписки с входом в сеть "интернет" необходимо получать разрешение суда в соответствии с ч. 7 ст. 185 УПК РФ. Также отмечает, что осмотр ноутбука, на проведение которого Мышевский Е.В. не давал разрешения, также произведен без его участия и без его разрешения. Экспертизы по делу не проводились и не назначались ни по одному из технических устройств, изъятых в рамках уголовного дела.

Обращает внимание, что в полученных скриншотах с ноутбука нет фразы: "Скоро придут марки, их нужно раскидать".

Отмечает, что в материалах дела имеются скриншоты с ноутбука - входа в приложение "ВКонтакте" (т.1 л.д. 80), где видно иное время полученного скриншота, а в т.1 л.д. 73 имеются другие сведения, соответствующие протоколу, что говорит о том, что скриншоты были получены ранее, чем проведен осмотр ноутбука, что говорит об очередном подлоге в деле со стороны сотрудников ФСБ.

Также указывает, что не был проведен анализ сведений, представленных суду о скриншотах получения письма и дате его выдачи согласно трекеру <данные изъяты> указанному в обвинении. Так, согласно допросу свидетеля Свидетель N 12 в судебном заседании было установлено, что дата получения- выдачи письма - ДД.ММ.ГГГГ, а фактическая выдача на руки конверта Мышевскому Е.В. - ДД.ММ.ГГГГ, что указывает на отсутствие в данном деле материалов ОРМ, в частности п. 9 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности": контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений. То есть в суд не были представлены основания для проведения мероприятий в отношении Мышевского Е.В., подтверждающие факт умысла на сбыт.

Кроме того, в заключении эксперта N от ДД.ММ.ГГГГ при исследовании объектов - "марок" было указано, что объект имеет непостоянную массу из-за возможности впитывать влагу, что не было устранено при допросе эксперта ФИО14 В выводах эксперта указано, что объект в своем составе (не смеси) имеет <данные изъяты>, и была указана вся масса объекта - <данные изъяты>., что дает основания полагать, что необходимо проведение повторной экспертизы, о которой неоднократно ходатайствовала сторона защиты, с возможность экстрагирования объекта - <данные изъяты> объекта носителя - бумаги, которая, как шприц, капсула, является емкостью для наркотического средства. А все сомнения должны трактоваться в пользу обвиняемого.

Отмечает, что с учетом наличия смягчающих обстоятельств наказание и отсутствие отягчающих, у суда имелись основания для применения при назначении наказания Мышевскому Е.В. статьи 64 УК РФ.

Указывает, что суд первой инстанции не принял в должной мере во внимание обстоятельства, смягчающие наказание (ст. 61 УК РФ), а именно данные о личности осужденного.

Просит приговор Джанкойского районного суда Республики Крым от 26 апреля 2021 года в отношении Мышевского Е.В.-изменить, переквалифицировав его действия на ч.3 ст.228 УК РФ и назначить ему наказание, применив к осужденному положения ст. ст.61, 64 УК РФ и назначить менее суровое наказание.

В апелляционной жалобе осужденный Мышевский Е.В. указывает, что он признал себя виновным в приобретении и хранении наркотических средств, что согласно УК РФ подлежит квалификации по ст. 228 УК РФ, хранение без цели сбыта.

Обращает внимание, что суду не предоставлено никаких доказательств его причастности к сбыту наркотических средств.

Указывает, что не согласен с весом наркотических средств, так как эксперт, который это подтвердил в судебном заседании, не смог отделить бумагу от наркотиков.

Считает, что выводу суда основаны лишь на предположениях, что не допускается законодательством РФ.

Просит приговор Джанкойского районного суда Республики Крым от 26 апреля 2021 года - отменить, переквалифицировать обвинение на ч.3 ст.228 УК РФ и назначить наказание в соответствии с Уголовным Кодексом РФ.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела и доводы апелляционных жалоб и дополнения, судебная коллегия приходит выводу об отсутствии оснований, указанных в ст. 389.15 УПК РФ, влекущих отмену приговора.

Вопреки доводам апелляционных жалоб и дополнения стороны защиты, виновность Мышевского Е.В. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, полностью подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в обжалуемом приговоре доказательств. При этом суд в полном соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ дал оценку каждому из доказательств с точки зрения их допустимости, относимости и достаточности для вынесения обвинительного приговора.

Так, за основу вины осужденного приняты судом во внимание и приведены в приговоре показания свидетелей Свидетель N 12, Свидетель N 11, Свидетель N 9, Свидетель N 8, Свидетель N 3, Свидетель N 5, Свидетель N 6, Свидетель N 4, Свидетель N 7, Свидетель N 10, Свидетель N 13, ФИО9, Свидетель N 2, Свидетель N 1

Свидетель Свидетель N 12 допрошенная в судебном заседании пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ Мышевский Е.В. пришел в почтовое отделение в селе Луганское, где собственноручно заполнил почтовое извещение по форме 22 и получил почтовое отправление из Москвы, с которым вышел на улицу. Минут через 10-15 он вернулся в сопровождении сотрудников ФСБ. Кроме Мышевского Е.В. никто почтовое отправление, поступившее в его адрес, не получал. Показания, оглашенные в порядке ст. 281 УПК РФ подтвердила в полном объеме.

Свидетель Свидетель N 11, допрошенная в судебном заседании пояснила, что ДД.ММ.ГГГГ к ним на почту поступило заказное письмо на имя Мышевского Е.В. она ему в тот же день отнесла почтовое уведомление, которое оставила в почтовом ящике. ДД.ММ.ГГГГ около 15 часов она присутствовала понятой при осмотре дома ФИО32 - матери Мышевского Е.В. В комнате Мышевского Е.В. обнаружили и изъяли ноутбук, листы бумаги с рекламой. Все паковали в пакет и опечатали.

Свидетель Свидетель N 9, допрошенная в судебном заседании пояснила, что в конце сентября 2020 года около 11 часов она была приглашена вместе с Свидетель N 8 в качестве понятой в помещение почты. Там сотрудники ФСБ у Мышевского Е.В. изъяли конверт. Мышевский Е.В. его открыл. Внутри конверта находились листы бумаги. Один был разделен на квадратики - марки, в количестве, примерно 18 штук. Мышевский Е.В. пояснил, что это наркотики и нужны они ему для личного употребления. Также была в тот день понятой при осмотре дома, где проживает Мышевский Е.В. Там сотрудники ФСБ изъяли ноутбук и лист с рекламой. Все упаковали и опечатали.

Свидетель Свидетель N 8 допрошенная в судебном заседании пояснила, что в конце сентября 2020 года она была понятой и в ее присутствии в помещении почты в селе Луганское у Мышевского Е.В. сотрудники ФСБ изъяли конверт, который тот открыл добровольно. В конверте находились марки с наслоениями вещества. Мышевский Е.В. пояснил, что заказал их на сайте с телефона Свидетель N 2 Для чего он их заказал пояснял, но она уже не помнит, что именно. Потом в помещении почты у Свидетель N 2, которого туда привезли сотрудники ФСБ, и у ФИО11 были изъяты мобильные телефоны. Все обнаруженное поместили в пакеты и опечатали. Характеризует Мышевского Е.В. с положительной стороны.

Свидетель Свидетель N 3 допрошенный в судебном заседании пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ около 11 часов он в рамках оперативно-розыскного дела проводил мероприятия по задержанию и документированию преступной деятельности Мышевского Е.В., который был задержан в отделении почты в <адрес> где у него был изъят конверт, в котором находилось вложение в виде листа бумаги с покрытием, разделенного на части в виде перфорации в количестве 10-20 штук. По окончании содержимое конверта и сам конверт поместили в пакет, опечатали надлежащим образом. Мышевский Е.В. пояснил, что в конверте находится наркотическое средство, которое он заказал себе с телефона своего друга Свидетель N 2 через топ-браузер и сайт, занимающийся сбытом наркотиков за предоставление им копии своего паспорта. Также у Свидетель N 2 и Свидетель N 1 в помещении отделения связи изъяли телефоны марки <данные изъяты> На телефоне Свидетель N 2 была открыта страница под именем <данные изъяты> Он и Мышевский Е.В. пояснили, что данная страница принадлежит Мышевскому Е.В. Свидетель N 1 и Свидетель N 2 знали, что Мышевский Е.В. заказал наркотики на сайте и об этом сами сообщили в своих пояснениях. Мер физического и психического воздействия он к ним не применял.

Свидетели Свидетель N 5, Свидетель N 6, Свидетель N 7, в судебном заседании дали показания о проведении ОРМ "Опрос" и "Обследование зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств", в ходе которого обнаружены и изъяты ноутбук и флешка, а также листы с рекламой сайта "гидра", который занимается продажей запрещенных веществ.

Свидетель Свидетель N 4 допрошенный в судебном заседании пояснил, что принимал явку с повинной от Мышевского Е.В., который дал ее добровольно, без применения к нему мер физического и психического воздействия. Также проводил оперативно-розыскное мероприятие по исследованию предметов и документов, которые были изъяты у Мышевского Е.В. На ноутбуке была обнаружена информация, содержащая переписку на сайте <данные изъяты> а также данные геолокации о положении мест возможных "закладок" в районе лесополосы какого-то из сел в <адрес>. Им сделаны были скриншоты данной информации и приобщены к протоколу.

Свидетель Свидетель N 10, допрошенный в судебном заседании пояснил, что присутствовал понятым при проведении исследования содержимого ноутбука и двух телефонов. При нем данные предметы были извлечены из упаковок, опечатанных надлежащим образом. На них была обнаружена информация по распространению веществ, в том числе переписка о том, когда будет и когда можно взять вещество, и данные геолокации. При осмотре указанных предметов присутствовал Свидетель N 2, который пояснял, что Мышевский Е.В. зарабатывал на закладках наркотических средств. При этом к Свидетель N 2 никто мер физического и психического воздействия не применял.

Свидетель Свидетель N 2 в своих показаниях, изложенных в протоколе от ДД.ММ.ГГГГ с применением видеозаписи, и оглашенных в соответствии со ст. 281 УПК РФ, сообщил, что в ночь на ДД.ММ.ГГГГ Мышевский Е.В. с его телефона заказал наркотики. В интернете Мышевский Е.В. общался через страницу с именем <данные изъяты>". Из переписки с ним на данной странице в сети ДД.ММ.ГГГГ узнал о того, что марки должны ему скоро прийти. В ходе встречи с ним Мышевский Е.В. говорил, что их ему нужно "раскидать". Предлагал ему в этом помочь, говорил, что будет хороший заработок, но он отказался. ДД.ММ.ГГГГ узнал, что Мышевского Е.В. задержали сотрудники ФСБ при получении марок (т. 2 л.д. 53-57, 58).

Из содержания исследованной в судебном заседании видеозаписи показаний свидетеля Свидетель N 2, данных им ДД.ММ.ГГГГ, следует, что они излагаются свидетелем добровольно, последовательно, в произвольной форме, без применения к нему со стороны участников следственного действия мер физического либо психического воздействия. При этом запись не содержит сведений о прочтении показаний свидетелем с бумажного носителя или заученности текста (т. 2 л. 58).

Указанные показания свидетель Свидетель N 2 подтвердил в ходе очной ставки, проведенной между ним и обвиняемым Мышевским Е.В. с участием защитника ФИО3

Из показаний свидетеля Свидетель N 1, изложенных в протоколе ее допроса от ДД.ММ.ГГГГ с применением видеозаписи, оглашенных в соответствии со ст. 281 УПК РФ, следует, что в ночь на ДД.ММ.ГГГГ она вместе с Мышевским Е.В. находилась в гостях у односельчанина Свидетель N 2 на <адрес> Свидетель N 2 уснул, Мышевский Е.В. воспользовался телефоном последнего и зашел на один из сайтов, где с неизвестным ей человеком договорился о приобретение марок <данные изъяты> в количество 20 штук за предоставление фотографии с разворотом своего паспорта. Мышевский Е.В. отправил тому фото своего паспорта и получил сообщение, что посылка с марками придет в Луганское примерно через 10 дней. 29 сентября Мышевскому Е.В. пришло извещение о том, что в почтовое отделение пришло письмо. Утром 30 сентября она пошла с Мышевским Е.В. на почту для получения письма с марками. Когда дошли до продуктового магазина, то Мышевский Е.В. попросил подождать его там, а сам пошел на почту. Через 10 минут она пришла на почту и узнала, что в отношении Мышевского Е.В. проводятся оперативно-розыскные мероприятия (т. 2 л.д. 6-10, 11). Данные показания в части осуществления заказа марок с <данные изъяты> через сайт с телефона Свидетель N 2 свидетель Свидетель N 1 подтвердила на очной ставке, проведенной между ней и обвиняемым Мышевским Е.В., что следует из содержания протокола от ДД.ММ.ГГГГ (т. 2 л.д. 59-64).

Из показаний свидетеля Свидетель N 1, данных ей ДД.ММ.ГГГГ, оглашенных в соответствии со ст. 281 УПК РФ, следует, что она очень переживает за судьбу Мышевского Е.В., поэтому не сообщила на очной ставке о том, что он в ночь на ДД.ММ.ГГГГ с телефона Свидетель N 2 заказал наркотическое средство <данные изъяты>, чтобы потом его продать и неплохо заработать. Об этом он рассказывал ей сам (т. 2 л.д. 15-18, 19).

Свидетель Свидетель N 13, заявленный стороной защиты, в судебном заседании пояснил, что он присутствовал в качестве понятого при исследовании содержимого ноутбука и двух мобильных телефонов. Их осматривали в помещении ФСБ. С ним присутствовал еще один понятой и молодой человек по фамилии Свидетель N 2 При нем из опечатанных пакетов извлекли эти предметы и стали смотреть их содержимое. В гаджетах имелась переписка и фото о закладках наркотических средств. После осмотра ноутбук и телефоны поместили снова в пакеты и опечатали. Меры физического и психического воздействия к Свидетель N 2 не применяли.

Допрошенный в качестве свидетеля ФИО10 пояснил суду, что у него в производстве находилось уголовное дело по обвинению Мышевского Е.В., в ходе расследования которого он мер физического и психического воздействия к подсудимому и свидетелям Свидетель N 1 и Свидетель N 2 не применял. Они показания давали добровольно. Первоначально Мышевский Е.В. ему пояснил, и сообщил об этом в явке с повинной, о том, что наркотики, изъятые у него при задержании, он намеревался в дальнейшем продать. Впоследствии он изменил свою позицию по делу. Стал утверждать, что наркотики заказал для собственного употребления. Процессуальные документы в деле не подменял. Обвинение, предъявленное Мышевскому Е.В., им не изменялось. Такое же обвинение вручалось стороне защиты. На сотрудников ФСБ, проводивших первоначальные мероприятия с Мышевским Е.В. и свидетелями, ему никто не жаловался.

Из показаний эксперта ФИО14 следует, что ей на исследование поступил конверт, где содержался лист бумаги с линиями для разрыва, перфорированный на 20 квадратов, одна сторона которого разноцветная, а на оборотной стороне имеется черно-белое изображение маски. Первоначальная упаковка повреждений не имела. Согласно выводов сделанного ей экспертного заключения следует, что этот лист бумаги с линиями для разрыва (объект 1) содержит в своем составе наркотическое средство <данные изъяты> Масса его составляет <данные изъяты> грамма и определена ей в общем, вместе с бумагой как смесь в соответствии с положениями Постановления N 681 от 30.06.1998 года. Первоначально масса объекта согласно заключению специалиста N 254 составляла <данные изъяты> грамма. При исследовании от объекта она израсходовала 10 миллиграмм. То есть на конец исследования масса объекта составила <данные изъяты> грамма. Эта же масса определена экспертом на начало экспертного исследования и отражена ей в заключении N 268. Извлечение наркотического средства <данные изъяты> из бумаги, в состав которой оно входит, без специального оборудования вне лаборатории невозможно. В данном случае бумага, в состав которой входит наркотическое средство d-Лизергид, представляет собой смесь, поэтому масса объекта определялась ей как масса смеси, как того и требует постановление N и п. 4 постановления Пленума ВС РФ N 14.