Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 10 февраля 2021 года Дело N 22-190/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым в составе:

председательствующего: судьи Язева С.А.,

судей: Гриценко Ю.Ф., Слезко Т.В.,

при секретаре Абибуллаевой Д.И.,

с участием прокурора Швайкиной И.В.,

защитника - адвоката Афанасьева Е.С., представившего удостоверение N 1692, ордер N 5369 от 2 декабря 2020 года,

осужденной Гудиевой З.А. в режиме видеоконференц-связи,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе и дополнению к ней защитника - адвоката Афанасьева Е.С. на приговор Евпаторийского городского суда Республики Крым от 23 ноября 2020 года, которым

Гудиева Зарема Александровна, родившаяся ДД.ММ.ГГГГ в <данные изъяты>. 11, ранее судимая:

- приговором Евпаторийского городского суда АР Крым от 22 апреля 2013 года по ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 311, ч. 3 ст. 321, ч. 1 ст. 70 УК Украины к 6 годам лишения свободы с конфискацией имущества, освобожденная 21 марта 2016 года условно-досрочно,

осуждена по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 5 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения изменена с домашнего ареста на заключение под стражу, взята под сражу в зале суда.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания Гудиевой З.А. под стражей с 26 до 29 апреля, с 23 ноября 2020 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч. 3.4. ст. 72УК РФ время нахождения Гудиевой З.А. под домашним арестом с 29 апреля до 23 ноября 2020 года зачтено в срок лишения свободы из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день лишения свободы.

Заслушав доклад судьи Язева С.А., выступления защитника - адвоката Афанасьева Е.С. и осужденной Гудиевой З.А., поддержавших доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, мнение прокурора Швайкиной И.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Гудиева З.А. признана виновной в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - экстракт маковой соломы (концентрат маковой соломы) в крупном размере массой не менее 221,58 грамма, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от Гудиевой З.А. обстоятельствам, совершенном 26 апреля 2020 года в <адрес> <адрес> при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней защитник - адвокат Афанасьев Е.С. просит приговор изменить:

1) освободить Гудиеву З.А. от отбывания наказания в связи с тяжелой болезнью;

2) назначить Гудиевой З.А. медицинское освидетельствование, производство которой поручить ФКУЗ "Медико-санитарная часть N 91 ФСИН России" или иному уполномоченному медицинскому учреждению;

3) признать недопустимым и исключить из числа доказательств виновности Гудиевой З.А.:

- показания свидетеля Груздева К.А. в части воспроизведения сведений, сообщенных ему Гудиевой З.А. в ходе проведения ОРМ "Обследование автомобиля Nissan Almera" от 26 апреля 2020 года и в ходе ОРМ "Опрос" Гудиевой З.А. от 27 апреля 2020 года, а также в ходе любых других бесед между Гудиевой З.А. и Груздевым К.А.;

- показания свидетеля Груздева К.А., изложенные на любом материальном (документальном) носителе (рапорт, справка) и озвученных в суде в части получения им информации о возможной причастности Гудиевой З.А. к сбыту наркотических средств;

- рапорт N 171/31-1374 от 27 апреля 2020 года;

- протокол ОРМ "Обследование автомобиля Nissan Almera" от 26 апреля 2020 года в части воспроизведения показаний Гудиевой З.А. об обстоятельствах и целях приобретения наркотического средства;

- протокол ОРМ "Опрос" Гудиевой З.А. от 27 апреля 2020 года;

4) исключить из описательно-мотивировочной части приговора сведения о намерении сбыть наркотическое средство.

5) переквалифицировать деяние Гудиевой З.А. с ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, то есть незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Указывает, что суду было достоверно известно о наличии у Гудиевой З.А. заболеваний, включенных в Перечень: <данные изъяты>. Данные заболевания препятствуют нахождению Гудиевой З.А. под стражей и отбыванию наказания в учреждения ФСИН.

В приговоре суд обратил внимание на наличие у Гудиевой З.А. тяжелых заболеваний, однако в нарушение требований п. 7 ч. 1 ст. 73, ч. 8 ст. 299 УПК РФ не освободил ее от отбывания наказания в связи с тяжелой болезнью.

При оценке доказательств нарушен принцип презумпции невиновности. Ссылка суда об отсутствии в деле данных об употреблении Гудиевой З.А. наркотических средств, противоречит заключению судебно-психологической экспертизы, которым установлен диагноз: "Наркомания".

Достаточно были мотивированы заявленные им 18 сентября 2020 года ходатайства об исключении из доказательств: протокола ОРМ "Обследование автомобиля Nissan Almera" от 26 апреля 2020 года в части воспроизведения показаний Гудиевой З.А. об обстоятельствах и целях приобретения наркотического средства, протокола ОРМ "Опрос" Гудиевой З.А. от 27 апреля 2020 года; показаний свидетеля Груздева К.А. в части воспроизведения сведений, сообщенных ему Гудиевой З.А. о возможной ее причастности к сбыту наркотических средств. Суд не указал в приговоре краткое содержание ходатайств, не привел мотивов их несостоятельности путем указания на конкретные и достаточные основания, по которым эти доводы отвергаются и по существу устранился от оценки доводов ходатайств.

Свидетели ФИО7, ФИО8, ФИО9 в своих показаниях не подтвердили дачу Гудиевой З.А. показаний об обстоятельствах и о цели приобретения наркотика. Из показаний свидетеля Груздева К.А. следует, что Гудиева З.А. о подозрении в совершении преступления не уведомлялась и права ей не разъяснялись, однако дала ему первоначальные показания о цели приобретения наркотика.

Фактически Гудиева З.А. была задержана по подозрению в совершении преступления 26 апреля 2020 года в 18 часов 05 минут и с ее участием проведено оперативно-розыскное мероприятие. Ее право на помощь адвоката было нарушено. Она не была предупреждена о том, что ее показания могут быть использованы в качестве доказательств по делу. Любые ее показания в отсутствие защитника не могли использоваться в качестве доказательств. Все последующие ее показания с участие защитника не подтвердили цель сбыта приобретенного наркотика.

Свидетель - старший оперуполномоченный Груздев К.А. не мог быть допрошен в суде в целях выяснения содержания показаний допрошенного лица, поэтому такие показания не могут быть использованы в качестве доказательств виновности Гудиевой З.А.

Не приняты во внимание и не дана оценка противоречиям и предположениям в рассекреченных материалах оперативно-розыскной деятельности, а именно в постановлении на проведение ОРМ обследование от 25 апреля 2020 года, в рапорте об обнаружении признаков преступления. В постановлении о предоставлении результатов ОРД от 14 мая 2020 года сделан вывод о невозможности установления интересующих лиц и неустановлении дополнительных фактов причастности Гудиевой З.А. к преступлениям в сфере незаконного оборота наркотиков. Согласно справке о результатах ОРМ "Наведение справок" Груздев К.А. пришел к выводу, что Марина, которой Гудиева З.А. собиралась сбыть наркотик, является вымышленным лицом, придуманным Гудиевой З.А.

Оставлены без внимания доводы защиты в прениях об отсутствии в деле доказательств, свидетельствующих о намерении Гудиевой З.А. сбыть наркотик, таких как прослушивание телефонных переговоров, проверочная закупка. Обращалось внимание, что в ходе обыска у Гудиевой З.А. 28 апреля 2020 года не найдено ничего, что могло бы свидетельствовать о подготовке к сбыту наркотика.

В возражениях на апелляционную жалобу старший помощник прокурора г. Евпатории Панарин М.В. просит приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с п. 2 ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Вместе с тем судом первой инстанции при постановлении приговора указанные требования уголовно-процессуального закона выполнены не были.

Как установлено судом, Гудиева З.А. в неустановленном месте, в неустановленное время, но не позднее 26 апреля 2020 года, находясь на территории <адрес> <адрес>, и при неустановленных обстоятельствах, действуя умышленно, незаконно, приобрела у неустановленного следствием лица наркотическое средство - экстракт маковой соломы (концентрат маковой соломы) в крупном размере массой не менее 221,58 грамма, после чего с целью их последующего сбыта, незаконно храня при себе, перевозила указанное наркотическое средство в транспортном средстве марки "Nissan Almera", государственный регистрационный знак N, перемещавшемся по <адрес> <адрес>, с целью его последующего незаконного сбыта. 26 апреля 2020 года в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств" - указанного транспортного средства, наркотическое средство было обнаружено и изъято у Гудиевой З.А., в результате чего преступная деятельность Гудиевой З.А., направленная на незаконный сбыт указанного наркотического средства, пресечена сотрудниками УФСБ России по Республике Крым и г. Севастополю.

Из материалов уголовного дела следует, что были получены оперативные данные об осуществлении поставки наркотика с территории Украины в Республику Крым с целью их последующего сбыта в крупные города региона одним из членов ОПГ в автомобиле марки "Nissan Almera", государственный регистрационный знак N.

В судебном заседании Гудиева З.А. вину признала частично, признала факт приобретения наркотика для личного употребления без цели сбыта, в остальной части предъявленного обвинения вину не признала.

Согласно показаниям Гудиевой З.А., данным ею в ходе следствия и в судебном заседании, 26 апреля 2020 года приобрела наркотик для собственного потребления в качестве лекарственного средства при обострении боли в ногах в большом размере, с запасом, чтобы обеспечить себя на время режима повышенной готовности, объявленном в связи с распространением коронавирусной инфекции. При задержании ее сотрудникам ФСБ рассказала выдуманную историю о приобретении наркотика с целью отдать его жителям, так как испугалась ответственности и ее самочувствие ухудшилось, поднялось давление.

Оценивая показания Гудиевой З.А. относительно цели хранения наркотических средств, суд указал в приговоре, что ее показания в части умысла, направленного на совершение другого преступления, опровергаются совокупностью собранных доказательств, являются непоследовательными в части сообщения способа приобретения наркотического средства и сведений о причинах указания цели его приобретения при проведении ОРМ "Опрос" и ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств". Суд пришел к убеждению о доказанности умысла Гудиевой З.А. на сбыт наркотического средства, при этом учел сообщенные ею сведения в ходе ОРМ "Опрос", крупный размер изъятого наркотического средства, а также отсутствие в материалах дела объективных сведений об употреблении Гудиевой З.А. наркотических средств.

Между тем, судебная коллегия отмечает, что доводы осужденной о том, что изъятое у нее наркотическое средство она приобрела для личного употребления, фактически судом не опровергнуты.

В качестве доказательств виновности Гудиевой З.А. в покушении на сбыт наркотического средства в крупном размере в приговоре указаны:

- показания в суде свидетеля - старшего оперуполномоченного 1 отделения отдела в г. Евпатории УФСБ России по Республике Крым и г. Севастополю Груздева К.А. о том, что им была получена информация о том, что Гудиева З.А. занимается незаконным сбытом наркотических средств в г. Евпатория, при производстве обследования автомобиля Гудиева З.А. сообщила, что опий она приобрела за 80 000 рублей для дальнейшей перепродажи;

- показания свидетелей - водителя такси "Nissan Almera" ФИО9, понятых ФИО12 и ФИО7 об обстоятельствах предшествующих остановке автомобиля сотрудниками ФСБ, о процедуре производства осмотра транспортного средства, о выдаче Гудиевой З.А. носка с опием и ее пояснениях о покупке наркотика у цыганки за 80 000 рублей;

- рапорт об обнаружении признаков преступления N 171/31-1374 от 27 апреля 2020 года;

- протокол обследования транспортного средства марки "Nissan Almera" от 26 апреля 2020 года, протокол опроса Гудиевой З.А. от 27 апреля 2020 года, в ходе которых она пояснила о своем намерении продать изъятое наркотическое средство;

- заключение судебной материаловедческой экспертизы N 99 от 15 мая 2020 года, согласно которому изъятое у Гудиевой З.А. вещество черного цвета является наркотическим средством - экстрактом маковой соломы (концентрат маковой соломы) массой 221,23 грамма;

- протоколы осмотра предметов от 28 мая 2020 года, протокол осмотра транспортного средства марки "Nissan Almera" от 28 мая 2020 года, согласно которым осмотрен поступивший с заключением эксперта полимерный пакет, содержащий наркотическое средство; осмотрен мобильный телефон, изъятый в ходе ОРМ у Гудиевой З.А.; транспортное средство марки "Nissan Almera" имеет государственный регистрационный знак N.

В месте с тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, отсутствуют основания для допроса в суде дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписания ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования содержащихся в них сведений.

В этой связи к недопустимым доказательствам относятся: показания свидетеля - старшего оперуполномоченного Груздева К.А. в части воспроизведения пояснений Гудиевой З.А. о ее намерении перепродать опий; протокол опроса Гудиевой З.А. от 27 апреля 2020 года в части ее пояснений о намерении продать наркотик, о котором она сообщила старшему оперуполномоченному Груздеву К.А. в отсутствие защитника. По этой же причине недопустимым доказательством является протокол обследования транспортного средства марки "Nissan Almera" от 26 апреля 2020 года в части пояснений Гудиевой З.А. о ее намерении сбыть наркотическое средство, которые были зафиксированы в ходе ОРМ "Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств".

В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ рапорт, будучи сообщением о преступлении, служит поводом для возбуждения уголовного дела, являясь выводом сотрудника правоохранительных органов по ставшим им известным событиям.

В связи с этим, в силу ст. 74 УПК РФ, рапорт об обнаружении признаков преступления N 171/31-1374 от 27 апреля 2020 года не является доказательством по уголовному делу.

Учитывая изложенное, исходя из анализа показаний свидетелей, осужденной, а также материалов уголовного дела, в том числе положенных в основу приговора, в уголовном деле отсутствуют доказательства, подтверждающие наличие у Гудиевой З.А. умысла на сбыт, обнаруженного и изъятого у нее наркотического средства.

Каких-либо предметов и документов, необходимых для сбыта наркотического средства и имеющих значение для уголовного дела, при производстве обыска в жилище Гудиевой З.А. обнаружено не было. Также не были установлены лица, которым она могла бы попытаться сбыть изъятое у нее наркотическое средство.

Напротив, из материалов уголовного дела следует, что Гудиева З.А. является лицом, употребляющим наркотические средства. Согласно заключению судебно-психиатрического эксперта (комиссии экспертов) от 3 июня 2020 года N 701 у Гудиевой З.А. выявляются психические и поведенческие расстройства в результате употребления опиоидов, сидром зависимости, что соответствует диагнозам: "Наркомания", что подтверждается данными анамнеза, которые указывают на длительное употребление наркотических веществ (с 35 лет).

Таким образом, в нарушение требований ст. 307 УПК РФ, каких-либо доказательств, опровергающих позицию осужденной, стороной обвинения в ходе судебного заседания предоставлено не было и об этом не приведено доказательств в приговоре суда, вывод которого о наличии у Гудиевой З.А. умысла на сбыт изъятого у нее экстракта маковой соломы (концентрата маковой соломы) носит характер предположения.

В силу принципа презумпции невиновности обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации, толкуются в его пользу.

С учетом изложенного, судебная коллегия приходит к выводу о том, что в отношении Гудиевой З.А. был неправильно применен уголовный закон и ее действия в данном случае следует квалифицировать по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконное хранение наркотического средства в крупном размере, без цели сбыта.

При этом судебная коллегия считает необходимым отметить, что в действиях осужденной отсутствует диспозитивный признак - незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере, поскольку обстоятельства приобретения Гудиевой З.А. наркотического средства, как они сформулированы в обвинении осужденной и, соответственно, в приговоре не позволяют достоверно определить время, место, способ приобретения наркотического средства Гудиевой З.А.

При назначении Гудиевой З.А. наказания судебная коллегия руководствуется требованиями ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ, учитывает характер и степень общественной опасности содеянного, влияние назначаемого наказания на исправление виновной, данные о ее личности, а также смягчающие и наличие отягчающего (рецидив преступлений) обстоятельств, которые учитывались при назначении наказания судом первой инстанции.