Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 6 июля 2021 года Дело N 22-1873/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым в составе:

председательствующего - Латынина Ю.А.,

судей - Михайлова Д.О., Гребенниковой Н.А.,

секретаря судебного заседания - Корохове А.С.,

с участием прокурора - Ярковой М.А.,

осужденного - Арабей А.И.,

защитников осужденного - адвокатов Ефремовой В.Е., Шевченко Е.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам с дополнениями осужденного Арабей А.И. и его защитника - адвоката Шевченко Е.Ю., на приговор Керченского городского суда Республики Крым от 24.11.2020 года, которым

Арабей Александр Игоревич, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, имеющий средне-специальное образование, не работающий, не женатый, лиц на иждивении не имеющий, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, осужден приговором Керченского городского суда Республики Крым от 28.11.2018 г<данные изъяты> работ (наказание не отбыто),

осужден по ч.1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы.

На основании ч.5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказания, назначенного по приговору и по приговору Керченского городского суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ, осужден к окончательному наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет 10 дней, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, об исчислении срока наказания, о зачете времени содержания под стражей в счет отбытия наказания, о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Михайлова Д.О. о существе приговора, доводах апелляционных жалоб и дополнений, выслушав адвоката и осужденного, поддержавших апелляционные жалобы с дополнением, прокурора, просившего приговор суда оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором Керченского городского суда Республики Крым от 24.11.2020 года Арабей А.И. осужден за незаконной сбыт наркотического средства - производное N-метилэфедрон массой 0,10 г., совершенный ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, Республики Крым, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Осужденный Арабей А.И. вину в совершении преступления не признал.

В апелляционной жалобе защитник - адвокат Шевченко Е.Ю. в интересах осужденного Арабей А.И. указывает на незаконность приговора, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции, а также постановленным с существенным нарушением уголовного-процессуального закона.

В обосновании своих доводов указывает, что заявление закупщика под псевдонимом <данные изъяты> которое она передала оперуполномоченному Свидетель N 3, приобщенное в судебном заседании государственным обвинителем, является недопустимым доказательством по делу и подлежит исключению, поскольку оно добыто в ходе ОРД с нарушением установленных законом правил их предоставления следователю и в суд, а также не отвечает требованиям, предъявленным к доказательствам с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Считает, что в нарушении п.п. 3-4 ч.1 ст. 305, п.2 ст. 307 УПК РФ и п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.11.2016 N 55 "О судебном приговоре", не дана оценка такому доказательству, как протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, которым осмотрен мобильный телефон Арабей А.И. с двумя сим-картами. Обращает внимание, что данный мобильный телефон и находящиеся в нем сим карты, вещественными доказательствами не признаны, стороной обвинение не представлено доказательств, подтверждающих, что с номеров N Арабей А.И. связывался с <данные изъяты>

Кроме того, указывает, что видеозаписи ОРМ "Проверочная закупка" являются недопустимым доказательством по делу, поскольку ни в ходе предварительного следствия, ни в ходе судебного заседания стороной обвинения первичный носитель с видеозаписью для проверки совпадения видеофрагментов находящихся на компакт-диске не предоставлялось, также данная видеозапись выполнена фрагментарно, а процессуальные документы о передаче закупщику специальных технических средств, а также об их возврате отсутствуют.

Полагает, что иных доказательств о том, что Арабей А.И. несколько раз угощал свидетеля "<данные изъяты> наркотическим средством <данные изъяты>", а затем неоднократно звонил ей и сам предлагал ей приобрести наркотическое средство, кроме показаний свидетеля <данные изъяты> стороной обвинения не представлено.

Отмечает, что сотрудники правоохранительных органов не обладали достаточными сведениями для проведения "Проверочной закупки", и с их стороны совершена провокация преступления.

Обращает внимание, что ФИО1 является потребителем наркотических средств, ранее не был осужден за сбыт наркотических средств, и иные лица, которым он сбывал наркотические средства, не установлены.

Указывает, что в нарушение положений Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю или в суд, в уголовном деле, постановление ОКОН УМВД России по <адрес> о предоставлении результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд отсутствует, в связи с чем, судом не установлено, когда и при каких обстоятельствах к следователю попали результаты ОРД.

Считает, что результаты ОРД являются недопустимыми доказательствами и не могут быть учтены и использованы при доказывании любого из обстоятельств, подлежащих доказыванию и подлежат исключению из доказательств, в связи с тем, что получены с нарушением требований УПК РФ, в связи с чем постановление Керченского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ, которым отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты о признании результатов ОРД недопустимыми доказательствами - является не состоятельным, не обоснованным, не мотивированным и не законным.

Просит приговор Керченского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Арабей А.И. - отменить, вынести оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Арабей А.И., перечисляя основания, предусмотренные ст. 389.15 УПК РФ для отмены или изменения судебного решения в апелляционном порядке указывает, что абонентское устройство с <данные изъяты> с номерами <данные изъяты> не принадлежат. При задержании у него изъяли другое абонентское устройство с сим-картами, зарегистрированные на другие номера. Данные номера были зарегистрированы на других лиц, которые не были допрошены в суде и не подтвердили предположение суда, что он использовал данные номера, также свидетель ФИО27 не смогла подтвердить факт использования им данных абонентских номеров. В связи с чем, считает протокол осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ недопустимым доказательством.

Обращает внимание, что на видеозаписи хода проведения ОРМ "Проверочная закупка" от ДД.ММ.ГГГГ, которые были переданы следователю, отображены лишь 4 фрагмента, судом первой инстанции не было установлено кто осуществлял монтаж и демонтаж оборудования, для скрытой видео и аудио фиксации на ФИО64 покупатели "<данные изъяты> не предоставлена информация о типе и технических характеристиках специальных технических средств, используемых при проведении ОРМ.

В уголовном деле отсутствуют акты проверки устройства, а также акты выдачи и выемки записывающего устройства. Факт невозможности ознакомления стороной защиты с оригиналами видеозаписи, по мнению апеллянта, грубо нарушают его право на защиту. Считает, что диск с видеозаписью, полученной в ходе проведения ОРМ, является недопустимым доказательством по делу, поскольку имеющаяся на нём видеозапись получена с нарушениями требований УПК РФ.

Указывает, что показания <данные изъяты> о приобретении у него наркотического вещества не подтверждается доказательствами по уголовному делу, свидетель Свидетель N 1 опровергла показания свидетеля <данные изъяты> и Свидетель N 2, которая пояснила, что оперативный сотрудник Свидетель N 2 не присутствовала в кабинете во время выдачи покупателю <данные изъяты> денежных средств и не проводила её осмотр на наличие запрещенных веществ и предметов, как об этом указано в акте от ДД.ММ.ГГГГ, что указывает, по мнению апеллянта на то, что свидетель <данные изъяты> могла приобрести наркотическое вещество еще до проведения ОРМ. Свидетели Свидетель N 3, Свидетель N 2, а также понятые - Свидетель N 4 и Свидетель N 1 не видели момент передачи наркотического средства, а также понятые пояснили, что покупатель <данные изъяты> скрылась на несколько минут из их поля зрения в подъезде дома.

Утверждает, что на видеозаписи запечатлен момент, когда <данные изъяты> передавала ему денежные средства, которые ранее она брала у него в долг, данные обстоятельства также подтверждаются тем, что при себе наркотического средства у него не было, свои дальнейшие действия он никак не прокомментировал, не высказывал свои намерения сбыть <данные изъяты> наркотическое средство.

Полагает, что судом не было учтено состояние его здоровья, а также не была установлена субъективная сторона состава преступления, а именно наличие у него умысла на совершение данного преступления.

Считает, что диск с информацией о соединениях между абонентскими номерами не может быть положен в основу обвинения, так как не был исследован судом, ввиду того, что на нем присутствовал номер засекреченного свидетеля <данные изъяты>

Полагает, что основанием для проведения в отношении него ОРМ является непроверенная и неизученная в суде информация 8 месячной давности, время получения и источник её получения не установлен. На момент возбуждения уголовного дела следователь не обладал информацией о согласии закупщика в участии в ОРМ "Проверочная закупка", данное заявление, на котором отсутствует отметка о регистрации его в КУСП, было передано государственным обвинителем в суде первой инстанции, также к нему не прилагается сопроводительное письмо.

Считает, что у сотрудников ОКОН УМВД России по <адрес> не имели достоверных сведений для проведения в отношении него ОРМ "Проверочная закупка" и является провокацией со стороны правоохранительных органов.

Анализируя фактические обстоятельства дела, давая им собственную оценку, обращает внимание, что поводом для проведения ОРМ "Проверочная закупка" явилось устное заявление наркозависимой <данные изъяты>. При рассмотрении уголовного дела судьей ФИО10, свидетель Свидетель N 1 пояснила, что была приглашена следователем Свидетель N 3, вместе с Свидетель N 4, для участия в ОРМ "Проверочная закупка", чем поставила под сомнение ряд документов, составленных сотрудником Свидетель N 2, поскольку последняя, не присутствовала при проведении подготовительных действий, а присоединилась лишь при отправлении к месту проведения ОРМ.

Обращает внимание, что при его допросе майор ФИО11, а также иные сотрудники, оказывали на него физическое воздействие, путем пыток и издевательств, а ФИО11 повредил его плечевой сустав, повлекшее образование патологии, из-за которой он стал инвалидом и не получает медицинской помощи.

Считает, что следователь ФИО12, под давлением следователя ФИО11 возобновила, ранее приостановленное, уголовное дело в отношении него.

Указывает, что денежные средства, переданные ему гражданкой <данные изъяты> не изымались, куда он потратил их следствию неизвестно, однако в приговоре суда указано, что они были потрачены на приобретение наркотика, считает, что данная версия не может использоваться в доказывании его вины.

Просит признать недопустимыми доказательствами: заявление <данные изъяты> о согласии в участии в ОРМ "Проверочная закупка" в качестве покупателя, акт досмотра физического лица <данные изъяты> постановление о/у ОКОН УМВД РФ по <адрес> о проведении проверочной закупки от ДД.ММ.ГГГГ, диска с видеозаписью хода проведения ОРМ "Проверочная закупка" от 08.08.2018г., диск с данными информации о соединениях с абонентских номеров <данные изъяты>, а также устройства с <данные изъяты> а также иные документы, полученные в результате ОРМ "Проверочная закупка", поскольку данных о том, как они попали к следователю, в материалах дела не имеется.

Просит приговор Керченского городского суда Республики Крым от 24.11.2020г. отменить, вынести оправдательный приговор.

В возражениях заместитель прокурора <адрес> - ФИО13 указывает, что приговор Керченского городского суда Республики Крым от <данные изъяты>. является законным и обоснованным.

Выслушав участников процесса, проверив материалы дела и доводы апелляционных жалоб и дополнений, судебная коллегия приходит выводу об отсутствии оснований, указанных в ст. 389.15 УПК РФ, влекущих отмену приговора, по доводам апелляционных жалобам и дополнения осужденного и его защитника.

Так, судебное разбирательство проведено судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, с соблюдением прав участников процесса, принципа состязательности. Судом были созданы все необходимые условия для всестороннего и полного исследования обстоятельств дела.

В соответствии со ст. 87 УПК РФ, судом проверены доказательства, представленные как стороной обвинения, так и стороной защиты, и оценены в соответствии со ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности.

Несмотря на то, что в судебном заседании суда первой инстанции осужденный Арабей А.И. свою вину в предъявленном обвинении не признал, судом сделан обоснованный вывод о виновности осужденного в совершении инкриминированного ему преступления, которые подтверждаются достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре.

Так, за основу вины осужденного приняты судом во внимание и приведены в приговоре показания свидетелей ФИО28 Свидетель N 1, Свидетель N 2, Свидетель N 3, ФИО14

Свидетель ФИО29 будучи допрошенной в судебном заседании в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 278 УПК РФ, а также согласно оглашенных показаний, в порядке ч.3 ст. 281 УПК РФ пояснила, что участвовала в оперативно-розыскном мероприятии в качестве закупщика. В кабинете сотрудников полиции, в присутствии понятых женщин, женщиной - сотрудником полиции был произведён её личный досмотр и вручены денежные средства, с которых ранее были сняты ксерокопии. После этого на служебном автомобиле, она, двое понятых и сотрудники полиции поехали к Арабей А.И. она пошла к подъезду он вышел, забрал деньги и сказал подождать, позже, она встретилась с ним в подъезде того же дома, где он передал ей свёрток с наркотиком, который она, вернувшись к автомобилю, выдала сотрудникам полиции в присутствии понятых.

Из показаний свидетелей Свидетель N 1 и Свидетель N 4, которые принимали участие в качестве понятых в ОРМ "Проверочная закупка", с участием лица под псевдонимом ФИО30 следует, что в их присутствии "ФИО31 была досмотрена и ей были вручены денежные средства в сумме 1500 рублей, которые перед этим откопировали, составили акт. Затем, все участники на служебном автомобиле, отправились на <адрес>, где остановились во дворах вблизи <адрес>. Там сотрудник полиции провел инструктаж, после чего они пошли за закупщиком на расстоянии около 20-30 метров. Так, находясь возле подъезда N <адрес> в г. Керчи закупщик ФИО32 встретилась с ранее незнакомым мужчиной, во время разговора с ним "<адрес> передала денежные средства, а неизвестный мужчина пересчитал денежные средства, и ушел, а "Ли О.В." направились к машине с сотрудниками полиции. Пойдя к машине, "ФИО33 заявила, что денежные средства она передала Арабей А.И., и он сказал, что нужно подождать. Они ожидали в машине, примерно в 22 часа 40 минут на мобильный телефон "ФИО35 позвонили и она сообщила, что звонил Арабей А.И. и нужно подойти к его подъезду. После чего, ФИО34 направилась к дому N по <адрес>, они шли за ней на расстоянии примерно 20-30 метров. Подойдя к дому, ФИО36 зашла в подъезд N и примерно через 3-4 минуты вышла из подъезда и направилась к машине, где ожидали сотрудники полиции, они шли следом за ней. Подойдя к машине "ФИО37." в их присутствии выдала сотрудникам полиции сверток из полиэтилена оклеенный лентой синего цвета. Данный сверток сотрудник полиции развернул, и все увидели, что внутри свертка находилось порошкообразное вещество белого цвета. ФИО38 пояснила, что в свертке находится наркотик "Соль", который приобрела у парня по имени Арабей А.И. за <данные изъяты> рублей. Далее сотрудник полиции поместил данный сверток в пустой прозрачный полиэтиленовый пакет, который был опечатан.

Свидетель Свидетель N 2, пояснила, что является старшим оперуполномоченным ОКОН УМВД России по <адрес>. В начале августа 2018 года она вместе с оперуполномоченным Свидетель N 3 принимала участие в ОРМ "Проверочная закупка" в отношении Арабей А.И. Были приглашены двое понятых и закупщик, которому был присвоен псевдоним ФИО39 Ею был произведен досмотр покупателя на наличие запрещенных предметов, после закупщику были выданы денежные средства в размере 1500 рублей, с которых сняты копии. После они сели в служебный автомобиль и отправились на место, где должна происходить закупка. Закупщик совместно с понятыми, направилась к месту закупки, вернулись через некоторое время, и закупщик выдала свёрток, который был упакован, о чем был составлен акт.

Свидетель Свидетель N 3, дал показания, согласно которым он работает старшим оперуполномоченным ОКОН по <адрес>. В августе 2018 было проведено ОРМ "проверочная закупка" совместно с сотрудником ОКОН ФИО40 Свидетель "ФИО41 обратилась с заявлением о противоправной деятельности Арабей А.И.. После чего ей было предложено принять участие в ОРМ "Проверочная закупка" в качестве закупщика. Она согласилась, приглашены были понятые - 2 женщины, в присутствии двух понятых был произведён ее личный досмотр сотрудником ОКСвидетель N 2 О.Н. Также был составлен протокол о личном досмотре. Далее были помечены денежные средства и выданы ей, на основании чего был составлен акт. Потом они направились на служебном автомобиле в сторону <адрес>, где должна была произойти встреча. В ходе движения были звонки, закупщик и продавец в телефоне договаривались о месте. Определились, что ехать нужно на <адрес> Закупщик должна была подойти к подъезду и передать ему деньги, на что он должен был передать ей наркотические средства. Свидетель ФИО42 пошла на встречу с Арабей А.И., следом за ней направились понятые. Спустя время она вернулась и пояснила, что Арабей А.И. сказал ей, что необходимо подождать. После чего, Арабей А.И. позвонил ей, она подошла, зашла в подъезд и там произошла передача. Она, совместно с понятыми, вернулась к автомобилю, выдала наркотическое средство. Данный свёрток был упакован, опечатан, прошит. Составлен акт выдачи, вторично произведён личный досмотр закупщика, отобраны объяснения.

Судом первой инстанции показаниям указанных свидетелей была дана объективная оценка.

Достоверность показаний свидетелей у судебной коллегии сомнений не вызывает, оснований для оговора осужденного, а также заинтересованности в исходе дела у них не имеется, данные показания согласуются между собой, дополняют друг друга, подтверждаются письменными доказательствами по уголовному делу, подробно приведенными в приговоре, в частности материалами ОРМ и видеозаписью ОРМ "Проверочная закупка".

Несостоятельным является утверждение осужденного о недопустимости материалов ОРМ "Проверочная закупка": "акт досмотра лица" выступающего в качестве покупателя" до проведения ОРМ, ввиду того, что свидетель ФИО43 могла приобрести наркотическое средство заранее, так как свидетель Свидетель N 1 пояснила в судебном заседании, что оперуполномоченная Свидетель N 2, как об этом указано в акте досмотра физического лица (вещей находящихся при физическом лице) свидетеля ФИО44 проведением ОРМ не досматривала.

Как следует из материалов уголовного дела, оперативными работниками в соответствии с п. 4 ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проводилось такое оперативно-розыскное мероприятие, как "проверочная закупка", а проведение личного досмотра гражданина, транспорта, в рамках данного мероприятия относится к тактике его проведения, что, как и организация оперативного мероприятия, регламентируются ведомственными нормативными актами.

Так, согласно показаниям второй понятой, свидетеля Свидетель N 4, в её присутствии и второй понятой Свидетель N 1 был проведен досмотр закупщика ФИО45.", у которой при себе были мобильный телефон, сигареты и зажигалка, ничего запрещенного обнаружено не было. Сотрудники полиции составили акт досмотра физического лица, участвовавшего в ОРМ "Проверочная закупка" в роли покупателя. Далее сотрудники полиции вручили ФИО46 денежные средства в сумме 1 500 рублей, о чем также был составлен акт, в который были внесены номера и серии денежных купюр, ознакомившись с актом, присутствующие подписали его.

Не доверять указанным показаниям у суда апелляционной инстанции оснований не имеется, также факт досмотра подтвердили свидетели "ФИО47.", Свидетель N 2, Свидетель N 3

Также в апелляционной жалобе осужденного указано, что согласно показаниям свидетеля Свидетель N 1 во время осмотра и пометки денежных средств и передачи их лицу, участвующему в оперативно-розыскном мероприятии "Проверочная закупка" в роли "покупателя" в кабинете отсутствовала оперуполномоченная Свидетель N 2

Акт осмотра и пометки денежных средств от ДД.ММ.ГГГГ, составлен старшим оперуполномоченным ОКОН УМВД РФ по <адрес> Свидетель N 3 в присутствии Свидетель N 4 и Свидетель N 1, которые данный факт подтвердили в своих показаниях. Отсутствие второго оперуполномоченного Свидетель N 2 при проведении осмотра и пометки денежных средств, а также факт приглашение понятой Свидетель N 1 оперуполномоченным Свидетель N 3, а не Свидетель N 2, не ставит под сомнение законность данного процессуального действия и не противоречит требованиям Приказа МВД России N, Минобороны России N 703, ФСБ России N, ФСО России N 507, ФТС России N 1820, СВР России N, ФСИН России N, ФСКН России N, СК России N от ДД.ММ.ГГГГ "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд", а также ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".