Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 22 июня 2021 года Дело N 22-1621/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым в составе: председательствующего судьи - Михальковой Е.А.,

судей - Лебедя О.Д., Даниловой Е.В.,

при секретаре - ФИО5,

с участием прокурора - Максимовой О.Ю.,

осужденной - Аветян И.В.,

защитника осужденной - адвоката Афанасьева Е.С., представившего ордер N от ДД.ММ.ГГГГ,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционному представлению государственного обвинителя помощника прокурора <адрес> ФИО8 на приговор Керченского городского суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ, в отношении:

Аветян Ирины Владимировны, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, гражданки Российской Федерации, ранее судимой: 1). ДД.ММ.ГГГГ Керченским городским судом Республики Крым по п. "а" ч.3 ст. 158, ст. 73 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 5 лет, постановлением Керченского городского суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ условное осуждение отменено с исполнением лишения свободы реально; 2) ДД.ММ.ГГГГ Керченским городским судом Республики Крым по п. "в" ч.2 ст. 158, ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 158, ч.2 ст. 69, ст. 73 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 3 года; 3) ДД.ММ.ГГГГ мировым судьей судебного участка N Феодосийского судебного района (городской округ Феодосия) по ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 158, ч.1 ст. 158 ч.1 ст. 158, ч.2 ст. 69, ст. 70 УК РФ к 2 годам 2 месяца лишения свободы, приговор Керченского городского суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ оставлен для самостоятельного исполнения; 4) ДД.ММ.ГГГГ Керченским городским судом Республики Крым по п. "в" ч.2 ст. 158, ч.4 ст. 74, ст. 70, ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 158, ч.5 ст. 69 УК РФ к 3 годам лишения свободы, освобожденный ДД.ММ.ГГГГ по отбытию срока,

осужденной по ч.2 ст. 159.3 УК РФ к наказанию в виде 1 года 8 месяцев лишения свободы.

В соответствии со ст. 73 УК РФ установлен испытательный срок 1 год, с возложением обязанности не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного, периодически два раза в месяц являться на регистрацию в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного в дни, установленные данным органом.

Мера пресечения оставлена прежней в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора в законную силу.

Производство по гражданскому иску потерпевшей прекращено.

Решен вопрос с вещественными доказательствами.

Заслушав доклад судьи Лебедя О.Д. по материалам уголовного дела и доводам апелляционного представления, мнение прокурора, который в полном объеме поддержал апелляционное представление, мнение осужденной и её защитника, которые возражали против доводов апелляционного представления прокурора, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Аветян И.В. приговором суда признана виновной в мошенничестве с использованием электронных средств платежа, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено в период времени ДД.ММ.ГГГГ с 13 часов 03 минут до ДД.ММ.ГГГГ 17 часов 09 минут в <адрес>, в отношении потерпевшей ФИО11 на общую сумму 14317 рублей 22 коп., при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции Аветян И.В. вину в совершении преступления, предъявленного органом обвинения по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ признала в полном объеме, в содеянном раскаялась.

В апелляционном представлении, государственный обвинитель, помощник прокурора <адрес> ФИО8 просит приговор суда изменить и квалифицировать действия Аветян И.В. по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ. Признать обстоятельством, отягчающим наказание в соответствии с п. "а" ч.1 ст. 63 УК РФ рецидив преступлений, который в соответствии с п. "а" ч.2 ст. 18 УК РФ является опасным. Применить положения ч.3 ст. 68 УК РФ. Признать Аветян И.В. виновной в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ и назначить ей наказание с учетом положений ч.3 ст. 68 УК РФ в виде лишения свободы на срок 1 год. В соответствии с п. "б" ч.1 ст. 58 УК РФ отбывать лишения свободы назначить в исправительной колонии общего режима. Меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменить на заключение под стражу, взять под стражу в зале суда. На основании п. "б" ч.3.1 ст. 72 УК РФ зачесть время содержания под стражей в срок лишения свободы из расчета полтора дня отбывания наказания в колонии общего режима за один день содержания под стражей.

Свои доводы прокурор мотивирует тем обстоятельством, что суд первой инстанции, правильно установив фактические обстоятельства уголовного дела, дал им ненадлежащую юридическую оценку и необоснованно квалифицировал содеянное Аветян И.В. по ч.2 ст. 159.3 УК РФ. Указывает, что судом безосновательно не принято во внимание, что по смыслу закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав мошенничества только в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица. Однако, как следует из материалов уголовного дела, оплата приобретаемого товара похищенной банковской картой осуществлялась путем бесконтактной оплаты товаров в различных магазинах, при этом действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается. Также обращает внимание на то обстоятельство, что разъяснения, содержащиеся в п. 17 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" к указанной ситуации отнесены быть не могут, поскольку эти разъяснения были даны применительно к ранее действовавшей редакции ст. 159.3 УК РФ. Однако Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" в ст. 159.3 УК РФ были внесены изменения. Из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается "хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации". Этим же Законом введена ответственность по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета. При таких обстоятельствах прокурор полагает, что действия Аветян И.В. по факту хищения денежных средств с банковской карты потерпевшей ФИО9 необходимо квалифицировать по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ. При назначении наказания применить закон о более тяжком преступлении. Кроме того полагает, что рецидив преступления необходимо признать опасным, поскольку Аветян И.В. ранее судима два раза за совершение преступления средней тяжести, судимости не погашены и сняты в установленном законом порядке. Также полагает, что имеются основания для применения положений ч.3 ст. 68 УК РФ, поскольку совокупность обстоятельств, смягчающих наказание таких как наличие малолетних детей, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, полное признание вины, чистосердечное раскаяние в содеянном, свидетельствуют о наличии достаточных оснований для назначения наказания менее 1/3 части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершение преступления, предусмотренного п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ.

В возражениях на апелляционное представление государственного обвинителя, адвокат ФИО10, действующий в интересах осужденной Аветян И.В., просит приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление без удовлетворения.

Свои возражения защитник мотивирует тем обстоятельством, что суд правильно и обоснованно пришел к выводу о квалификации действий Аветян И.В. по ч.2 ст. 159.3 УК РФ, поскольку она совершила инкриминируемое ей преступление, используя платёжную карту потерпевшей, умалчивая перед продавцом о её незаконном владении. Указанные действия охватываются объективной стороной ст. 159.3 УК РФ, в связи с чем действия квалифицированы верно и назначено наказание, которое в полной степени отвечает целям, предусмотренным ч.2 ст. 43 УК РФ..

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления, выслушав участников судебного разбирательства, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора, законность и обоснованность иного решения суда первой инстанции.

Все доказательства, предоставленные как стороной обвинения, так и стороной защиты оценены судом в соответствии с требованиями ст.ст. 87-88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности и достаточности.

Так, суд обоснованно положил в основу приговора показания Аветян И.В., данные ею в качестве обвиняемой и оглашенные в судебном заседании в порядке п.3 ч.1 ст. 276 УПК РФ, из которых следует, что она нашла банковскую карточку "Сбербанк", и путем использования данной карточки приобретала товар (т.2 л.д. 18-20).

Потерпевшая ФИО11 в судебном заседании пояснила, что она потеряла банковскую карточку "Сбербанк" с находящимися на счету деньгами в сумме 20000 рублей. В дальнейшем она обратилась в полицию. Сумма, списанная с банковского счета является для неё значительным ущербом.

Из показаний свидетелей ФИО12 и ФИО13, оглашенных в судебном заседании в порядке ч.1 ст. 281 УПК РФ следует, что они в качестве понятых участвовали в проверке показаний на месте Аветян И.В., которая указала ряд магазинов, в которых расплачивалась чужой банковской картой (т.1 л.д. 149-151, т.1 л.д. 152-154).

Из заявления потерпевшей ФИО11 следует, что она обратилась в правоохранительные органы, сообщив, что неустановленное лицо похитило с её банковской карты деньги в сумме 14317 руб. 22 коп., что является для неё значительным ущербом (т.1 л.д. 12).

Как следует из протокола выемки от ДД.ММ.ГГГГ, у потерпевшей ФИО11 изъят мобильный телефон (т.1 л.д. 29-31), который был осмотрен согласно протоколу осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 32-58). В ходе осмотра в мобильном приложении "Сбербанк- Онлайн", обнаружены справки по осуществленным ДД.ММ.ГГГГ банковским операциям по счету 40N.

Согласно протоколу проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ, подозреваемая Аветян И.В. указала магазины и аптеку, в которых использовала найденную банковскую карту, приобретала товары, оплачивая их покупку деньгами, принадлежащими ФИО11, (т.1 л.д. 104-120).

Как следует из протокола осмотра предметов от ДД.ММ.ГГГГ, была просмотрена видеозапись от ДД.ММ.ГГГГ из "Дешевой аптеки", на указанной видеозаписи Аветян И.В. опознала себя (т.1 л.д. 123-127).

Согласно протоколу явки с повинной от ДД.ММ.ГГГГ, Аветян И.В. сообщила в правоохранительные органы о том, что совершила кражу денег с банковской карты (т.1 л.д. 68).

Нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств, проведении следственных и процессуальных действий по делу, которые давали бы основания для признания полученных доказательств, недопустимыми, судебная коллегия не усматривает. В материалах уголовного дела не имеется и в суд не представлено подтверждения искусственного создания органом уголовного преследования доказательств обвинения.

Вместе с тем, судебная коллегия находит необходимым изменить приговор по доводам апелляционного представления ввиду неправильного применения уголовного закона в соответствии с ч.3 ст. 389.15 УПК РФ по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 389.18 УПК РФ неправильным применением уголовного закона является, в частности, применение не той статьи или пункта и (или) части статьи Особенной части УК РФ, которая подлежит применению.

Обвинительный приговор суда первой инстанции может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо по жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей (ч.1 ст. 389.24 УПК РФ).

В силу положений п.2 ч.1 ст. 389.26 УПК РФ при изменении приговора в апелляционном порядке суд вправе усилить осужденному наказание или применить в отношении него уголовный закон о более тяжком преступлении.

В соответствии со ст. 389.26 УПК РФ суд апелляционной инстанции вправе применить в отношении осужденного уголовный закон о более тяжком преступлении, в частности, вернувшись в предъявленному органами предварительного следствия обвинению.

Так, дав надлежащую оценку всем исследованным доказательствам, с приведением мотивов, суд правильно установил фактические обстоятельства совершенного осужденной Аветян И.В. преступления в отношении потерпевшей ФИО11, однако пришел к ошибочному выводу о квалификации их действий по ч.2 ст. 159.3 УК РФ.

Принимая решение о квалификации действий Аветян И.В. по ч.2 ст. 159.3 УК РФ суд оставил без внимания то, что ст. 159.3 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за мошенничество, то есть хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием с использованием электронных средств платежа.

Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 111-ФЗ "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" из диспозиции данной статьи исключено указание на то, что под таким мошенничеством понимается "хищение чужого имущества, совершенное с использованием поддельной или принадлежащей другому лицу кредитной, расчетной или иной платежной карты путем обмана уполномоченного работника кредитной, торговой или иной организации". Этим же Законом введена уголовная ответственность по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ за кражу с банковского счета.

По смыслу уголовного закона хищение денежных средств, совершенное с использованием виновным электронного средства платежа, образует состав данного преступления в тех случаях, когда изъятие денег было осуществлено путем обмана или злоупотребления доверием их владельца или иного лица.

Однако, как следует из материалов уголовного дела, Аветян И.В., найдя чужую банковскую карту, оплачивала ею товары бесконтактным способом. Работники торговых организаций не принимали участие в осуществлении операций по списанию денежных средств с банковского счета в результате оплаты товара. Соответственно, Аветян И.В. ложные сведения о принадлежности карты сотрудникам торговых организаций не сообщала и в заблуждение их не вводила.

Действующими нормативными актами на уполномоченных работников торговых организаций, осуществляющих платежные операции с банковскими картами, обязанность идентификации держателя карты по документам, удостоверяющим его личность, не возлагается.

В этой связи все действия осужденной Аветян И.В. по хищению денежных средств потерпевшей ФИО11 с банковского счета подлежат квалификации как одно преступление по п. "г" ч.3 ст. 158 УК РФ как кража, то есть <данные изъяты> хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета.

При этом судебная коллегия исходит из того, что для переквалификации действий осужденной Аветян И.В. не требуется исследования доказательств и установления фактических обстоятельств дела.

Квалифицирующие признаки с причинением значительного ущерба гражданину, с банковского счета нашли свое подтверждение.

Так, как установлено материалами уголовного дела, всего с банковского счета потерпевшей было похищено денежных средств на общую сумму 14 317 рублей 22 копеек, что является значительным ущербом.

Согласно частей 1,3 статьи 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений Общей части УК РФ. При назначении наказания учитывается характер и степень общественной опасности преступления, и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

Суд, исходя из положений ст. 60 УК РФ, учел данные о личности осужденной Аветян И.В., который по месту жительства и работы характеризуется положительно, на учёте у врача психиатра не состоит, состоит на учете у врача нарколога.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание Аветян И.В., суд признал наличие малолетних детей у виновного, явку с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба, причиненного в результате преступления, полное признание вины, чистосердечное раскаяние.

Обстоятельством, отягчающим наказание, судом обоснованно признан рецидив преступлений.

При этом, судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления прокурора, и полагает необходимым указать вид рецидива преступления, как опасный рецидив исходя из следующего.

Так, в соответствии с п. "б" ч.2 ст. 18 УК РФ рецидив преступления признается опасным при совершении лицом тяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое или особо тяжкое преступление к реальному лишению свободы.

Как установлено материалами уголовного дела, Аветян И.В. ранее судима ДД.ММ.ГГГГ Керченским городским судом Республики Крым по п. "а" ч.3 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 5 лет, постановлением Керченского городского суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ условное осуждение отменено с исполнением лишения свободы реально. В дальнейшем, в соответствии с приговором Керченского городского суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ окончательное наказание назначено на основании ч.5 ст. 69 УК РФ в виде 3 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, в том числе с учетом приговора мирового судебного участка N Феодосийского судебного района (городской округ Феодосия Республики Крым) от ДД.ММ.ГГГГ, которым в соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Керченского городского суда Республики Крым от ДД.ММ.ГГГГ.

Таким образом, в соответствии с п. "б" ч.2 ст. 18 УК РФ в действиях осужденной Аветян И.В. имеется рецидив преступления, который признается опасным, поскольку Аветян И.В. совершила тяжкое преступление, а ранее была осуждена за тяжкое преступление к лишению свободы.

При этом, то обстоятельство, что прокурор в апелляционном представлении сослался на положения п. "а" ч.2 ст. 18 УК РФ для определения вида рецидива как опасного, а не на положения п. "б" ч.2 ст. 18 УК РФ, не является основанием для отказа в удовлетворении апелляционного представления, поскольку вид рецидива прокурором был определен верно. При этом, положение осужденной не ухудшается, поскольку вид рецидива в любом случае определяется как опасный рецидив.

При назначении наказания судебной коллегией учитывается характер и степень общественной опасности совершенного преступления, отнесенного к тяжким преступлениям, личность виновной, обстоятельства смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденной и на условия жизни её семьи, и приходит к выводу, что для исправления осужденной и предупреждения совершения ею новых преступлений, необходимо назначить Аветян И.В. наказание в виде лишения свободы.