Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 18 мая 2021 года Дело N 22-1277/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым в составе:

Председательствующего - Капустиной Л.П.,

судей - Латынина Ю.А., Михайлова Д.О.,

при секретаре - Добрянской Ю.В.,

с участием государственного обвинителя - Ярковой М.А.,

осужденного - Дымченко А.В.,

защитника - адвоката - Фирстова Д.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционной жалобе осужденного Дымченко А.В. и адвоката Одинкина А.Н. на приговор Феодосийского городского суда Республики Крым от 16 марта 2021 года, которым

Дымченко Андрей Викторович,

родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданина Российской Федерации, с высшим образованием, женатый, имеющий на иждивении несовершеннолетнего ребенка 2014 г.р., индивидуальный предприниматель, зарегистрированный по адресу: <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимого,

признан виновным и осужден ч.3 ст.30, ч.2 ст. 159 УК РФ, ч.3 ст.30, ч.2 ст. 159 УК РФ и ему назначено наказание:

по ч.3 ст.30, ч.2 ст. 159 УК РФ (эпизод ФИО9) в виде штрафа в размере 150 000 (ста пятидесяти) тысяч рублей;

по ч.3 ст.30, ч.2 ст. 159 УК РФ (эпизод ФИО6) в виде штрафа в размере 150 000 (ста пятидесяти) тысяч рублей.

На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Дымченко А.В. наказание в виде штрафа в размере 200 000 (двухсот) тысяч рублей.

Мера пресечения Дымченко А.В. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней - подписка о невыезде и надлежащем поведении.

Разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Латынина Ю.А., пояснения осужденного и его защитника, поддержавших доводы апелляционной жалобы и настаивавших на их удовлетворении, государственного обвинителя, возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, проверив материалы уголовного дела, обсудив ее доводы,

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Дымченко А.В. признан виновным и осужден за совершение двух эпизодов покушения на мошенничество, то есть на хищение денежных средств путем обмана ФИО9 в сумме 80 000 рублей 07 мая 2019 г. и ФИО6 в сумме 175 000 рублей 11.07.2019 года, с причинением значительного ущерба указаным лицам, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление совершены в г. Феодосии Республики Крым, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

Дымченко А.В. свою вину в инкриминируемых преступлениях не признал.

В апелляционной жалобе осужденный Дымченко А.В. и его защитник - адвокат Одинкин А.Н. просит приговор суда отменить и вынести оправдательный приговор на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, ввиду отсутствия в действиях осужденного признаков инкриминируемых составов преступлений.

Не соглашаясь с решением суда, автор жалобы отмечает, что судом первой инстанции не принято во внимание показания Дымченко А.В., который утверждал, что к нему пришла ФИО6 с требованием снять свою кандидатуру с аукциона, на что последний ответил отказом, а получив отказ, стала угрожать, заявив, что приложит все усилия для невозможности работать на данном торговом объекте. Указывает, ФИО6 по своей инициативе предлагала Дымченко А.В. денежные средства, для того чтобы он нашел иной торговый объект, в связи с чем последний пошел на уступки и дал согласие на сумму 175 000 рублей, при этом обещал снять свою кандидатуру с аукциона, понимая что ФИО6 и ФИО8 не дадут выиграть аукцион.

Указывает, что оптический диск, содержащий разговор между ФИО6 и Дымченко А.В., приобщенный к материалам уголовного дела является недопустимым доказательством.

Указывает, что в связи с задержанием Дымченко А.В. сотрудниками ОЭБиПК ОМВД России по г. Феодосии после встречи 11.07.2019 с ФИО6 при передаче последней денежных средств в размере 175 000 рублей, он был устранен в качестве добросовестного и единственного конкурента при поведении аукциона, в связи с чем считает, что имеется провокация со стороны ФИО6

Обращает внимание на непоследовательные и неправдивые показания потерпевшей ФИО6, поскольку вывод о том, что Дымченко А.В. умышленно подал заявку на участие в аукционе с целью вымогательства у последней денежных средств, не имея намерения осуществлять на данном участке земли предпринимательскую деятельность, не нашел своего подтверждения, материалами уголовного дела не подтверждаются.

Кроме того, судом не принято во внимание, что из диктофонной записи сделанной ФИО6, последняя раскрывает механизм взаимодействия с ФИО8, а также не отражен в приговоре факт того, что ФИО8 является гражданским супругом ФИО6

Указывает, что согласно диктофонной записи ФИО6 явилась на встречу и уговаривала его отказаться от аукциона, сняв свою кандидатуру, при этом не учтено, что Дымченко А.В. сам предлагал ФИО6 деньги в размере 500 000 рублей для уступки торгового места, а выводы суда о том, что Дымченко А.В. признался ей, что изначально не желал заниматься предпринимательской деятельностью на аукционном земельном участке являются выдумкой, поскольку не содержатся на диктофонной записи. Кроме того, ФИО6 согласно диктофонной записи, предлагала Дымченко А.В. деньги, что она категорически отрицала в ходе проведения очной ставки с ним.

Ссылается, что также имеет место наличие долговых обязательств потерпевшего ФИО9 перед Дымченко А.В. в размере 80 000 рублей, что подтверждается распиской, хранящейся в материалах дела, при этом вопрос о снятии кандидатуры с аукциона за денежные средства не ставился, в связи с чем имеется оговор осужденного, при этом его неявка на аукцион связана с выиграшем иного торгового места, находящегося по соседству.

Обращает внимание, что ФИО9 не имел возможности возвращать денежные средства по долговой расписки, при этом переложил обязанность по долгу на ФИО10, в то же время долговые обязательства в период с 07 мая 2019 года по 01 июля 2019 года перед Дымченко А.В. не выполнил, обратился с заявлением в правоохранительные органы по истечении продолжительного времени, когда стал известен инцидент с ФИО6

В то же время обращает внимание на то, что в ходе судебного заседания ФИО9 скрыл сведения о ведении совместного бизнеса с ФИО10 В свою очередь считает, что свидетель ФИО10 дал показания о том, что он по просьбе ФИО9 передал Дымченко А.В. по долговой расписке 15 000 руб., о чем имеется расписка от 5 июня 2019 года о получении денежных средств в сумме 10 000 руб. в счет долга, при этом ФИО9 в этот период в полицию не обращался.

Также указывает, что при изменении обвинения в суде государственным обвинителем, а также в приговоре указано о том, что под воздействием обмана со стороны Дымченко А.В., ФИО9 написал долговую расписку и передал ее неустановленному лицу, что не соответствует представленным доказательствам.

Ссылается, что судом не дана оценка собранным доказательствам в виде материалов ОРМ ОЭБиПК ОМВД России по г. Феодосия, поскольку свое согласие ФИО6 давала на участие в ОРМ по проверке информации по факту сбыта поддельных денежных средств, что не относится к данному уголовному делу и противоречит требованиям ст. 8 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

Считает, что судом оставлено без внимания нарушение требований действующего законодательства при проведении ОРМ "Оперативный эксперимент", так как подписка об участии в ОРМ ФИО6, постановление о проведении оперативного эксперимента, акт досмотра лица, участвующего в проведении ОРМ "Оперативный эксперимент" были составлены 11.07.2019 в период с 10:30 до 10:55, в то время как от ФИО6 поступило заявление и дано объяснение после 11:00 часов.

Отмечает, что в ходе судебных заседаний стороной защиты указывалось на то, что заявления ФИО6 и ФИО9 подали ДД.ММ.ГГГГ, а ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками полиции приняты решения об отказе в возбуждении уголовного дела в отношении Дымченко А.В. по п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ, в связи с отсутствием в действиях состава преступления, предусмотренного ч.1 ст. 159 УК РФ.

Указывает, что рассекреченные материалы ОРД в отношении Дымченко А.В. приобщены к материалам проверки КУСП N незаконно, являются недопустимым доказательством, поскольку в период с 30.10.2019 по 17.02.2020, в нарушение ст.ст.144-145 УПК РФ, находились на проверке в прокуратуре г. Феодосии без принятого решения, что свидетельствует о нарушении сроков проведения проверки заявления о преступлении.

Полагает, что доказательства, представленные по результатам ОРМ фальсифицированы, отмечает, что в материалах дела отсутствует письменное согласие ФИО6 на участие в проведении оперативного эксперимента, считает доказательства, собранные с нарушением требований Федерального закона недопустимыми, которые не могут быть положены в обоснование оспариваемого решения суда.

Указывает, что действия ФИО6 по передачи осужденному денег, носят провокационный характер, совершенных с целью искусственного создания доказательств совершения преступления, а также дальнейшего его изобличения, поскольку преследовала личные цели, так как сама обратилась к Дымченко А.В., указав о финансовой компенсации с целью склонения к получению от нее денег, после чего сразу сообщила органам полиции о вымогательстве с нее денежных средств.

В возражениях на апелляционную жалобу осужденного потерпевшая ФИО6 и государственный обвинитель -заместитель прокурора <адрес> советник юстиции Противенский А.Л. просили апелляционную жалобу осужденного оставить без удовлетворения, приговор суда - без изменения.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав мнение участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, возражения государственного обвинителя, судебная коллегия приходит к следующему.

Расследование уголовного дела проведено в рамках установленной законом процедуры, с соблюдением прав всех участников уголовного судопроизводства.

Рассмотрение уголовного дела проведено судом в соответствии с положениями глав 36 - 39 УПК РФ, определяющих общие условия судебного разбирательства и процедуру рассмотрения уголовного дела.

В ходе судебного рассмотрения принципы судопроизводства, в том числе, указанные в статьях 14 и 15 УПК РФ - презумпции невиновности, состязательности и равноправия сторон, председательствующим судьей нарушены не были.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении норм уголовного закона.

Данные требования закона судом первой инстанции по настоящему делу соблюдены.

Анализ материалов дела показывает, что оно расследовано и рассмотрено судом с исчерпывающей полнотой. Постановленный судом приговор соответствует требованиям уголовно-процессуального закона, предъявляемым к его содержанию. В нем отражены обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, проанализированы подтверждающие их доказательства, аргументированы выводы, относящиеся к вопросу квалификации преступлений, разрешены иные вопросы, имеющие отношение к данному делу, из числа предусмотренных ст. 299 УПК РФ.

Виновность осужденного основана не на предположениях, а на доказательствах, достоверность, относимость и достаточность которых сомнений у судебной коллегии не вызывает.

Несмотря на непризнание вины осужденным Дымченко А.В. в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, ч.2 ст. 159 УК РФ, ч.3 ст.30, ч.2 ст. 159 УК РФ, его виновность установлена:

- показаниями потерпевшей ФИО6, допрошенной в судебном заседании и оглашенным ее показаниям по ч.3 ст. 281 УПК РФ, согласно которым, она весной при встречи с ФИО9, последний сообщил о подаче Дымченко А.В. заявки на участие в аукционе на его место и попросил у него 80 000 рублей за отказ в участии в аукционе, а ФИО9 вынужден был дать Дымченко А.В. деньги в сумме 80 000 рублей. Узнав из объявления о том, что в аукционе будет принимать участие Дымченко, на встречу пошла с диктофоном, в ходе которой Дымченко ей сказал, что тоже хочет участвовать в аукционе и предложил 500 000 рублей, для того чтобы она сняла свою кандидатуру с аукциона. Получив отказ, указал, что он не будет участвовать в аукционе, попросив 175 000 рублей, при этом инициатива о передаче денег исходила от Дымченко, данную запись она в последствии передала в полицию. В день аукциона, дав согласие Дымченко А.В., она обратилась в полицию и договорилась о встречи с ним. Личные деньги она передала в полицию, затем положили в сумку. При встрече, Дымченко А.В. ей говорил, что он получит деньги от нее, на аукцион не пойдет, также пояснил, что получил от ФИО9 за не участие в аукционе по продаже права аренды торговой точки 80 000 рублей, которые ФИО9 на тот момент еще не выплатил, о чем имеется расписка;

- показаниями потерпевшего ФИО9, допрошенного в судебном заседании, согласно которым с 2009 года являясь индивидуальным предпринимателем, узнал, что его торговая точка стала объектом интереса Дымченко. Созвонился с ним, договорились о встрече в мае 2019 г. за неделю до аукциона. Встреча проходила в присутствии Кириленко, в ходе которой Дымченко ему сказал, что объект ему неинтересен и за 130 000 рублей он не помешает участвовать в аукционе. Ответив, что денег у него нет и пообещал подумать. В день аукциона 07 мая 2019 г. они с Дымченко встретились. Умаров пояснил об отсутствии денежных средств, на что Дымченко, имея намерения сорвать конкурс, предложил написать долговую расписку. Умаров согласился и написал расписку под диктовку. Сумма 80 000 рублей для него является значительной;

- показаниями свидетеля ФИО10, допрошенного в судебном заседании и оглашенными его показаниям на основании ч.3 ст. 281 УПК РФ, согласно которым в 2019 году ФИО9 предложил в 2019 стать бизнес - партнером и все расходы, связанные с проведением аукциона по данному объекту, они также договорились разделить пополам. Узнав, что данным объектом интересуется Дымченко, договорились о встрече, в ходе которой последний сообщил, что откажется от участия на аукционе. При этом если они не согласятся с его требованиями, он не даст им арендовать точку, поскольку на аукционе будет постоянно перебивать любую цену аренды, а точку выкупать не будет, тем самым сорвет аукцион и курортный сезон. Отказавшись, они ушли и в последующем он предлагал ФИО9 обратиться по данному поводу в полицию и никаких денег Дымченко А.В. не давать, считая его действия незаконными, но ФИО9 отказался. Поскольку у ФИО9 не было выхода из данной ситуации, то он согласился на условия Дымченко А.В., снизив сумму до 80 000 рублей, о чем написал долговую расписку на указанную сумму. Получив расписку Дымченко А.В. в аукционе не участвовал. 05.07.2019 г. ему позвонил ФИО9, сообщил, что Дымченко А.В. требует деньги по расписке, вследствие чего он, созвонившись, встретился с Дымченко А.В. и передал ему 10 000 рублей от ФИО9, о чем была написана расписка. Таким же образом через несколько дней он передал Дымченко А.В. еще 5 000 рублей, однако при этом он не писал расписку;

- показаниями допрошенного в судебном заседании свидетеля ФИО12, согласно которым, он является сыном ФИО6 с 2009 г. и ведет предпринимательскую деятельность, по виду деятельности - торговля продовольственными товарами. Он оформил матери доверенность на представление его интересов, так как она более компетентна в этих вопросах, в том числе на участие в аукционах. На торгах в 2019 г. участвовала ФИО6 Знает, что Дымченко подавал заявку на участие в торгах на его объект, мать встречалась с Дымченко перед аукционом, чтобы понять мошенник он или нет. Мать говорила, что Дымченко просил деньги за отказ от участия в аукционе. Диктофон принадлежит ФИО6, содержание разговора знает со слов матери;

- показаниями допрошенного в судебном заседании свидетеля ФИО13- старшего оперуполномоченного ОЭБ и ПК ОМВД России по г.Феодосия, согласно которым летом 2019 г. сотрудниками ОЭБ и ПК ОМВД России по г.Феодосия проводились мероприятия по заявлению ФИО6 по факту вымогательства денег за неучастие в аукционе. В ходе проведенного действия - оперативного эксперимента, к его участию привлекалась ФИО6, давшая на то свое согласие, деньги были изъяты у Дымченко А.В. Перед началом оперативного эксперимента была досмотрена сумка ФИО6, её личные вещи.

Виновность Дымченко А.В. в преступлениях, за которые он правильно осужден, подтверждают также протоколы осмотров предметов, места происшествия и выемки, материалы проведенного ОРМ, расписки ФИО9 и Дымченко А.В., протоколы очных ставок ФИО6 и Дымченко А.В., заявки на участие в аукционе 07.05.2019, копии листа регистрации участников аукциона на право размещения нестационарных торговых объектов в границах г. Феодосии, на земельных участках, находящихся в муниципальной собственности 11.07.2019, вещественные доказательства и другие фактические сведения и данные, приведенные в письменных источниках доказательств, полно и правильно отраженные в приговоре.

Указанные и иные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы судом, их анализ и оценка изложены в приговоре. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, достоверность которых у судебной коллегии сомнений не вызывает, соответствуют им, в связи с чем доводы жалобы о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела являются несостоятельными.

Судебная коллегия, соглашаясь с выводами суда, считает, что доказательства, представленные стороной обвинения, являются допустимыми, находит показания потерпевших и свидетелей последовательными, они непротиворечивы и согласуются между собой и другими доказательствами по делу, и в совокупности подтверждают вину Дымченко А.В. в инкриминируемых ему преступлениях.

Суд первой инстанции, рассматривая ходатайство стороны защиты об исключении из числа доказательств по основаниям ст.ст. 75, 88 УПК РФ, по основаниям нарушения требований уголовно-процессуального закона при их получении и признания недопустимыми доказательств, отметил, что представленные результаты оперативно-розыскных мероприятий, а именно записей переговоров в виде копий, записанных на компакт-диске, не является обстоятельством, влекущим их недопустимость, такая передача соответствует требованиям, изложенным в п. 7 "Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд", утвержденной приказом МВД России, Министерства обороны РФ, ФСБ России, Федеральной службы - охраны РФ, Федеральной таможенной службы, Службы внешней разведки РФ, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков, Следственного комитета РФ от 27.09.2013.

Также, результаты ОРД представлены суду и оформлены в соответствии с положениями п.п. 6-8 указанной Инструкции, то есть в виде рапорта об обнаружении признаков преступления, составленного должностным лицом органа, осуществлявшего ОРД, что согласуется со ст.143 УПК РФ.

В соответствии со ст.11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", п.9 Инструкции представлены в органы предварительного расследования и результаты ОРД уполномоченным должностным лицом для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке ст.ст.144, 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу, то есть на основании у постановления руководителя органа, осуществлявшего ОРД.

Указание апеллянтов о том, что процессульные документы, принятые в период с 30.10.2019 по 17.02.2020 по материалам проверки КУСП N 10841 в период нахождения материала в органах прокуратуры без принятого решения, в нарушение установленных УПК РФ сроков проведения проверки по заявлению граждан, были предметом рассмотрения, и суд первой инстанции правомерно их отверг как несостоятельными, мотивы принятого решения приведены в приговоре суда.

В силу ч.2 ст.7 Федерального закона РФ от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющих их деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших.