Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым

СУДЕБНАЯ КОЛЛЕГИЯ ПО УГОЛОВНЫМ ДЕЛАМ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

ОПРЕДЕЛЕНИЕ

от 27 мая 2021 года Дело N 22-1255/2021

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Республики Крым в составе:

председательствующего судьи Даниловой Е.В.,

судей Лебедя О.Д., Овчинниковой А.Ю.,

при секретаре Васюковой Д.Г.,

с участием прокурора Челпановой О.А.,

осужденных Лемешева А.В., Хижняка М.В.,

защитников - адвокатов Акулова С.М., Исьянова Р.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании в режиме видеоконференц-связи уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Лемешева А.В., Хижняка М.В., адвокатов Исьянова Р.Н., Акулова С.М. на приговор Железнодорожного районного суда г. Симферополя Республики Крым от 03 марта 2021 года, которым

Лемешев Александр Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, не судимый,

осужден по:

- ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- п.п. "а,в" ч. 5 ст. 290 УК РФ к 8 годам лишения свободы с лишением права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 3 года.

На основании ст. 48 УК РФ Лемешев А.В. лишен специального звания "майор полиции".

На основании ч.ч. 3, 4 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Лемешеву А.В. назначено окончательное наказание в виде 8 лет 2 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 3 года с отбыванием основного наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с лишением на основании ст. 48 УК РФ специального звания "майор полиции".

Мера пресечения Лемешеву А.В. в виде содержания под стражей до вступления приговора в законную силу оставлена без изменений.

Срок отбывания основного наказания Лемешева А.В. постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Лемешева А.В. с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 3 года постановлено исчислять с момента отбытия основного наказания в виде лишения свободы.

Хижняк Максим Вячеславович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <данные изъяты>, не судимый,

осужден по:

- ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 159 УК РФ к 5 годам лишения свободы;

- п.п. "а,в" ч. 5 ст. 290 УК РФ к 8 годам лишения свободы с лишением права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 3 года.

На основании ст. 48 УК РФ Лемешев А.В. лишен специального звания "капитан полиции".

На основании ч.ч. 3, 4 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний Хижняку М.В. назначено окончательное наказание в виде 8 лет 2 месяцев лишения свободы с лишением права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 3 года с отбыванием основного наказания в виде лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, с лишением на основании ст. 48 УК РФ специального звания "капитан полиции".

Мера пресечения Хижняку М.В. в виде содержания под стражей до вступления приговора в законную силу оставлена без изменений.

Срок отбывания основного наказания Хижняку М.В. постановлено исчислять с момента вступления приговора в законную силу.

На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей Хижняка М.В. с ДД.ММ.ГГГГ до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Дополнительное наказание в виде лишения права занимать должности в правоохранительных органах, связанные с осуществлением функций представителя власти, на срок 3 года постановлено исчислять с момента отбытия основного наказания в виде лишения свободы.

В удовлетворении гражданского иска потерпевшего Потерпевший N 1 о возмещении морального и материального ущерба от преступления отказано.

Разрешена судьба имущества, на которое был наложен арест, а также вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Даниловой Е.В., изложившей содержание приговора, существо апелляционных жалоб, выслушав выступление осужденных, адвокатов, поддержавших доводы жалоб, мнение прокурора, возражавшего против их удовлетворения, полагавших приговор суда подлежащим оставлению без изменений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Железнодорожного районного суда г. Симферополя Республики Крым от 03 марта 2021 года Лемешев А.В. и Хижняк М.В. признаны виновными и осуждены за получение должностным лицом лично взятки в виде денег за незаконные действия и бездействие в пользу взяткодателя группой лиц по предварительному сговору в крупном размере.

Преступление было совершено осужденными в период времени с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> и <адрес> Республики Крым при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Они же признаны виновными и осуждены за покушение на мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное группой лиц по предварительному сговору с использованием своего служебного положения в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Преступление было совершено осужденными в период времени ДД.ММ.ГГГГ с 19 часов 40 минут до 20 часов 05 минут в <адрес> Республики Крым при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В судебном заседании суда первой инстанции Лемешев А.В. и Хижняк М.В. вину в совершении преступлений не признали.

В апелляционной жалобе осужденный Лемешев А.В. полагает, что обжалуемый приговор является незаконным, необоснованным, поскольку он вынесен с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В обоснование своих доводов указывает, что по эпизоду в отношении Потерпевший N 1 осужденные предоставить указанному лицу возможность продолжить заниматься преступной деятельностью по организации занятия проституцией они не могли в силу отсутствия в действиях Потерпевший N 1 состава преступления, поскольку из материалов дела и показаний свидетелей Свидетель N 1, Свидетель N 9 в ходе судебного разбирательства следует, что доказательной базы, которая позволяла бы привлечь Потерпевший N 1 к ответственности и избрать в отношении него меру пресечения, нет, поскольку Потерпевший N 1 не знал о фактической деятельности салонов и о том, что там оказывают услуги сексуального характера за денежное вознаграждение, а, кроме того, только в компетенцию следователя входит решение вопроса о возбуждении уголовного дела и задержании лица.

В связи с указанным, по мнению апеллянта, в нарушение п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" его действия были ошибочно квалифицированы по ч. 5 ст. 290 УК РФ, поскольку решение о не возбуждении уголовного дела, не привлечении к уголовной ответственности, не проведении ОРМ, изменении меры пресечения не входило в его полномочия как оперуполномоченного по ОВД ОРЧ ОГЗ МВД по <адрес>.

Просит приговор суда изменить; переквалифицировать действия осужденных с ч. 5 ст. 290 УК РФ на ст. 159 УК РФ как мошенничество с использованием служебного положения; назначенное Лемешеву А.В. наказание изменить, назначив окончательное наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима; зачесть в срок наказания время содержания его под стражей из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В апелляционной жалобе адвокат Исьянов Р.Н., действующий в интересах Хижняка М.В., полагает, что обжалуемый приговор вынесен с существенным нарушением уголовно-процессуального закона, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела.

В обоснование своих доводов, приводя доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы осужденного Лемешева А.В., указывает, что отраженные в приговоре обстоятельства и доказательства причастности его подзащитного фактически противоречат изученным обстоятельствам, что свидетельствует о неполноте следствия и неправильной квалификации действий обвиняемых.

Обращает внимание на то обстоятельство, что согласно приговору оба преступления осужденные совершили в рамках одного уголовного дела и в отношении одного и того же человека - Потерпевший N 1 При этом судом кроме общих понятий и положений законодательства не были конкретизированы действия (бездействие), которые Лемешев А.В. и Хижняк М.В. совершили в пределах своих служебных полномочий в отношении взяткодателя-потерпевшего.

По мнению апеллянта, действия Лемешева А.В. и Хижняка М.В. при наличии умысла на приобретение ценностей следует квалифицировать как мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения, поскольку осужденные не могли в действительности совершить вмененные им по ч. 5 ст. 290 УК РФ деяния ввиду отсутствия у них служебных полномочий и невозможности использования своего служебного положения.

Считает, что осужденными, если и осуществлялось оперативное сопровождение уголовного дела N, то только по поручению следователя, влиять на ход расследования они не могли, а обещание о том, что они решат все вопросы в интересах Потерпевший N 1 ничем не подтверждены.

При этом указывает, что факт продолжения работы притонов по причине бездействия Лемешева А.В. и Хижняка М.В. во время расследования уголовного дела N не подтверждается, как и не подтверждается факт занятия Потерпевший N 1 после дачи взятки преступной деятельностью.

Полагает, что обвинение и суд не разграничили возникший у осужденных умысел на получение взятки и мошенничество, так как при разных составах и мотивы должны быть разными.

Апеллянт также обращает внимание на то обстоятельство, что Потерпевший N 1 обратился в ОРЧ СБ МВД по <адрес> и УФСБ России по <адрес> и <адрес> только ДД.ММ.ГГГГ, при этом иные объективные подтверждения передачи в служебном автомобиле ДД.ММ.ГГГГ денежных средств осужденным кроме как показания заинтересованных лиц - Потерпевший N 1 и Свидетель N 4, в материалах дела отсутствуют.

Анализируя фактические обстоятельства дела, считает, что Потерпевший N 1 не мог быть доставлен в служебное помещение полиции вместе с Свидетель N 4, не мог договариваться о передаче взятки и не мог в дальнейшем передать взятку Лемешеву А.В. и Хижняку М.В.

По мнению адвоката, вывод органа предварительного расследования о том, что факт намерения получения осужденными взятки в размере 500 000 рублей, 1 000 000 рублей и 2 000 000 рублей подтверждается перепиской между последними и Потерпевший N 1, является домыслом и не соответствует материалам уголовного дела.

Апеллянт не исключает возможность того, что изъятые в перчаточном ящике (бардачке) автомобиля, который был расположен рядом с местом, где сидел Потерпевший N 1, денежные средства могли быть подкинуты последним в момент, когда осужденные вышли из автомобиля после его остановки сотрудниками ГИБДД ДД.ММ.ГГГГ или во время нахождения последних после их задержания около 40 минут в автобусе.

Кроме того, адвокат полагает, что в случае, если Потерпевший N 1 не имеет никакого отношения к уголовному делу N, то в его действиях усматриваются признаки провокации взятки, а его показания являются ложными.

По эпизоду, квалифицированному по ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 159 УК РФ, считает, что в материалах уголовного дела отсутствуют объективные и достаточные доказательства, подтверждающие факт получения осужденными денежных средств от Потерпевший N 1 как ДД.ММ.ГГГГ, так и ДД.ММ.ГГГГ.

Обращает внимание на то, что ни следствием, ни судом не выяснялся вопрос о происхождении денежных средств в размере 500 000 рублей, которые якобы были переданы Потерпевший N 1 ДД.ММ.ГГГГ в качестве взятки, а также не проверена версия о том, что указанные денежные средства были муляжом, что само по себе исключает возможность квалификации содеянного как оконченный состав преступления.

По мнению адвоката, судом была дана неверная оценка действиям Лемешева А.В. и Хижняка М.В. ДД.ММ.ГГГГ, поскольку версия следствия о том, что осужденными предпринимались действия, направленные на получение от Потерпевший N 1 денежных средств, с учетом не применения каких-либо специальных химических средств при проведении "Оперативного эксперимента", ничем не подтверждена.

Помимо указанного, адвокат обращает внимание на нарушение прав обвиняемых, предусмотренных ч. 3 ст. 195 и ст. 198 УПК РФ, поскольку при проведении в рамках уголовного дела фоноскопической и лингвистической судебной экспертизы обвиняемые не смогли своевременно ознакомиться с постановлениями об их назначении, не имели возможности заявить отвод эксперту или ходатайствовать об их производстве в другом экспертном учреждении или о постановке перед экспертами дополнительных вопросов; на то обстоятельство, что эксперты вышли за пределы своих полномочий, поскольку в своих выводах идентифицировали лицо, передававшее денежные средства, как Потерпевший N 1, а лиц, получивших их, как осужденных; а также на нарушение прав обвиняемых на защиту и доступ к правосудию, поскольку судом первой инстанции было проигнорировано и неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты об исключении данных экспертиз как доказательств.

Просит обжалуемый приговор отменить, вынести в отношении Хижняка М.В. оправдательный приговор.

В апелляционной жалобе осужденный Хижняк М.В., приводя доводы, аналогичные доводам апелляционной жалобы осужденного Лемешева А.В., считает приговор суда незаконным, необоснованным, постановленным с существенными нарушениями УПК РФ и подлежащим отмене.

В обоснование своей позиции указывает на противоречия в показаниях свидетелей Свидетель N 4 и Потерпевший N 1, которые не были устранены судом первой инстанции, относительно наличия на момент передачи денежных средств у них мобильных телефонов, автомобиля, на котором были осужденные, вопросов, которые за денежное вознаграждение должны были осужденные решить.

Полагает, что показания Свидетель N 4 и ФИО14 не могут быть положены в основу обвинительного приговора, поскольку они не соответствуют действительности и не содержат сведений, подтверждающих виновность Хижняка М.В. Кроме того, к показаниям свидетелей Свидетель N 4, ФИО14 и Потерпевший N 1 необходимо относиться критически, поскольку они являются заинтересованными лицами.

По мнению апеллянта, суд необоснованно критически отнесся к показаниям свидетеля Свидетель N 12, который подтвердил, что ДД.ММ.ГГГГ в здание по <адрес> в <адрес> осужденными был доставлен только Свидетель N 4, при этом Потерпевший N 1 с ними не было.

Считает, что указание суда о том, что показания свидетелей Свидетель N 20, ФИО11, Свидетель N 16, Свидетель N 1, Свидетель N 9, Свидетель N 12 доказывают виновность Лемешева А.В. и Хижняка М.В. в совершении преступления, предусмотренного п. "а" ч. 5 ст. 290 УК РФ, является необоснованным, поскольку анализ показаний указанных свидетелей напротив исключает преступность и наказуемость деяния в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 73 УПК РФ.

По мнению осужденного, следователем в обвинительное заключение были внесены ложные сведения, поскольку согласно имеющейся детализации звонков само событие преступления исключается, так как ДД.ММ.ГГГГ, когда он и Лемешев А.В. подошли к Свидетель N 4 на <адрес>, Потерпевший N 1 находился от них в 4 километрах и не передвигался с ними в дальнейшем.

Апеллянт также считает, что судом в ходе судебного разбирательства не были приняты во внимание доводы стороны защиты, а, кроме того, были нарушены требования ч. 3 ст. 15 УПК РФ, поскольку суд при исследовании и оценке доказательств встал на сторону обвинения.

По мнению осужденного, в ходе проведения предварительного следствия были допущены следующие нарушения, которые повлекли за собой неустранимые противоречия: 1) сотрудник ОРЧ СБ МВД по <адрес> Свидетель N 17 не мог проводить ОРМ "Опрос" с Потерпевший N 1 с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, так как в это время находился в <адрес> и приехал в Крым только ДД.ММ.ГГГГ; 2) ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ Потерпевший N 1 пришел на встречу, снаряженный техникой негласной аудио и видео фиксации, при том, что он дал добровольное согласие на участие в ОРМ ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 73); 3) органом дознания не были изъяты и осмотрены носители информации - диски ОРЧ СБ МВД по <адрес> N и N, копирование информации с носителя на них процессуально не оформлено; 4) Свидетель N 17 принял заявление от Потерпевший N 1 от ДД.ММ.ГГГГ (т.1 л.д. 74), не зарегистрировав его в КУСП; 5) акты личного досмотра ФИО41 (т. 1 л.д. 114, 126), протокол пометки о вручении денежных средств (т. 1 л.д. 115-125), акт проведения оперативного эксперимента (т. 1 л.д. 127-129), рапорт о проведении ОРМ "Наблюдение" (т. 1 л.д. 182-184) противоречат действительности.

Полагает, что стороной обвинения не было предоставлено доказательств того, что они с Лемешевым А.В. вступили в преступный сговор с целью получения денег от Потерпевший N 1

Обращает внимание на то обстоятельство, что судьей Железнодорожного районного суда <адрес> Республики Крым Дегтярёвой В.Ю. было установлено, что при квалификации деяний обвиняемых по ч. 3 ст. 30 ч. 4 ст. 159 УК РФ им повторно вменяется получение взятки, что не было устранено ни в ходе дополнительного расследования, ни в ходе судебного разбирательства.

Просит исключить из перечня доказательств: заявление Потерпевший N 1 от ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 74), справку о результатах проведения ОРМ "Наблюдение" (т. 1 л.д. 90), справку о результатах проведения ОРМ "Наблюдение" (т. 1 л.д. 94), справку о результатах проведения ОРМ "Опрос" (т. 1 л.д. 80-81), справку о результатах проведения ОРМ "Опрос" (т. 1 л.д. 95-96), Постановление о проведении ОРМ "Оперативный эксперимент" (т. 1 л.д. 111-113), Акт проведения ОРМ "Оперативный эксперимент" (т. 1 л.д. 127-129), Протокол осмотра предметов (т. 4 л.д. 130), Протокол осмотра предметов (т. 4 л.д. 69-129); обжалуемый приговор отменить, вынести оправдательный приговор; вещественное доказательство - принадлежащий ему блокнот черного цвета возвратить осужденному по принадлежности.