Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2021 года №13АП-3080/2021, А56-90101/2020

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 15 мая 2021 года Дело N А56-90101/2020
Судья Тринадцатого арбитражного апелляционного суда Денисюк М.И.
рассмотрев без вызова сторон апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-3080/2021) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.12.2020 по делу N А56-90101/2020 (судья Лебедева И.В.), рассмотренному в порядке упрощенного производства
установил:
Общество с ограниченной ответственностью "Тотем Бургер" (далее - Общество, ООО "Тотем Бургер") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (далее - Управление, Ленинградское УФАС) от 16.09.2020 о наложении штрафа по делу N 047/04/14.3-2506/2020 об административном правонарушении, которым Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).
Дело рассмотрено судом первой инстанции в порядке упрощенного производства по правилам главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).
Решением суда от 11.12.2020, принятым в виде резолютивной части, постановление Управления от 16.09.2020 о наложении штрафа по делу N 047/04/14.3-2506/2020 об административном правонарушении изменено в части назначенного Обществу наказания, административный штраф заменен на предупреждение; мотивированное решение суда изготовлено 21.12.2020.
Не согласившись с вынесенным решением суда, Ленинградское УФАС обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований. Податель жалобы полагает, что у суда первой инстанции не имелось оснований для замены административного штрафа на предупреждение на основании статьи 4.1.1 КоАП РФ. Податель жалобы также указывает на пропуск Обществом срока на обжалование постановления от 16.09.2020 о наложении штрафа по делу N 047/04/14.3-2506/2020. Кроме того, податель жалобы указывает на наличие в действиях Общества состава вмененного правонарушения, а также отсутствие оснований для признания правонарушения малозначительным или снижения назначенного Обществу оспариваемым постановлением штрафа.
Обществом представлен в суд апелляционной инстанции отзыв на апелляционную жалобу, в котором доводы Управления отклонены.
Апелляционная жалоба рассмотрена судом в порядке статьи 272.1 АПК РФ без вызова сторон по имеющим в деле доказательствам.
Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.
Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения заявления гр. Кухарука Н.А. (вх. N 982 от 29.01.2020) Ленинградским УФАС вынесено решение от 08.04.2020 по делу о нарушении рекламного законодательства N 047/05/18-2/2020, в соответствии с которым признана ненадлежащей, нарушающей части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) информация, распространенная 20.01.2020 в 17:21 на абонентский номер Кухарука Н.А. +7(906)894-хх-хх с буквенного номера Totem следующего содержания: "Хау и поздравляем, вы выиграли Санта-Бургер! Получите свой сочный приз по промо-коду Санта2020 в подарок к любимому заказу. Ваш Totem Burgers". Кроме того Общество признано нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
Материалы по делу переданы уполномоченному должностному лицу Ленинградского УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
03.09.2020 уполномоченным должностным лицом Управления с участием представителя Общества составлен протокол N 047/04/14.3-2506/2020 об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
Постановлением Ленинградского УФАС от 16.09.2020 о наложении штрафа по делу N 047/04/14.3-2506/2020 об административном правонарушении Общество признано виновным в совершении административного нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, с назначением наказания в виде штрафа в размере 100000 руб.
Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.
Доводы Управления о пропуске Обществом срока на обжалование постановления от 16.09.2020 о наложении штрафа по делу N 047/04/14.3-2506/2020 об административном правонарушении отклоняются судом апелляционной инстанции.
В силу части 2 статьи 208 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого решения, если иной срок не установлен федеральным законом.
Согласно части 3 статьи 113 АПК РФ в сроки, исчисляемые днями, не включаются нерабочие дни.
Если заявление, жалоба, другие документы либо денежные суммы были сданы на почту, переданы или заявлены в орган либо уполномоченному их принять лицу до двадцати четырех часов последнего дня процессуального срока, срок не считается пропущенным (часть 6 статьи 114 АПК РФ).
Как следует из материалов дела, копия оспариваемого постановления получена представителем Общества 16.09.2020, соответственно, последним днем на обжалование указанного постановления является 30.09.2020.
Согласно почтовому штемпелю на конверте и описи вложения в ценное письмо (л.д.25-26) заявление об оспаривании постановления Управления от 16.09.2020 о наложении штрафа по делу N 047/04/14.3-2506/2020 было сдано на почту 29.09.2020, то есть в установленный частью 2 статьи 208 АПК РФ срок.
Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях Общества состава вмененного правонарушения, не установил нарушения процедуры привлечения к административной ответственности не установил оснований для признания правонарушения малозначительным, вместе с тем, суд посчитал возможным заменить назначенное Обществу наказание в виде административного штрафа на предупреждение на основании статьи 4.1.1 КоАП РФ.
Исследовав материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы Управления и отмены решения суда от 21.12.2020 в связи со следующим.
Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 названной статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 названного Кодекса.
Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В соответствии с пунктами 5 - 7 части 1 статьи 3 Закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо, рекламопроизводителем - лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителем - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.
В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.
В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 названного закона несет рекламораспространитель.
Как установлено Управлением абонентский номер +7(906)894-хх-хх принадлежит Кухаруку Н.А. в соответствии с договором об оказании услуг связи, заключенного с оператором связи ПАО "ВымпелКом".
Управлением также установлено, что оператором связи абонента, с номера которого произведена смс-рассылка на абонентский номер Кухарука Н.А., является ООО "Тотем Бургер".
Таким образом, Управление пришло к обоснованному выводу о том, что рекламораспространителем спорной рекламы является именно ООО "Тотем Бургер". При этом, доводы Общества о том, что рекламораспространителем является ПАО "ВымпелКом", с которым у Кухарука Н.А. заключен договор об оказании услуг связи, обоснованно отклонены судом первой инстанции.
Следовательно, Общество является надлежащим субъектом ответственности за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.
Направленное на абонентский номер Кухарука Н.А. сообщение "Хау и поздравляем, вы выиграли Санта-Бургер! Получите свой сочный приз по промо-коду Санта2020 в подарок к любимому заказу. Ваш Totem Burgers", обоснованно расценено Управлением в качестве рекламы, поскольку направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (реализуемой Обществом продукции и оказываемым Обществом услугам общественного питания), а также является обезличенным, не адресовано непосредственно Кухаруку Н.А. и может быть адресовано неопределенному кругу лиц.
В соответствии с пунктом 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.
В рассматриваемом случае, как установлено Управлением рекламное сообщение поступило на абонентский номер Кухарука Н.А. без его согласия. Доказательства наличия предварительного согласия абонента (в рассматриваемом случае гр.Кухарука Н.А.) на получение рассматриваемой рекламы Обществом в материалы дела не представлены.
При таких обстоятельствах, Управление пришло к правомерному выводу о нарушении Обществом (рекламораспространителем) требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе, что свидетельствует о наличии в действиях Общества объективной стороны состава правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).
Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.
Доказательств, свидетельствующих о том, что в рассматриваемом случае правонарушение вызвано чрезвычайными обстоятельствами и другими непредвиденными, непреодолимыми препятствиями, Обществом в материалы дела не представлено, что свидетельствует о наличии вины Общества во вмененном правонарушении, применительно к части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.
Таким образом, материалами дела подтверждается наличие в действиях Общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 статьи КоАП РФ.
Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ, согласно которой при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.
Как указано в пунктах 18 и 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.
Оценив характер и степень общественной опасности допущенного Обществом правонарушения, исходя из конкретных обстоятельств дела, а также учитывая отсутствие исключительных обстоятельств совершения правонарушения, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для применения в данном случае статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного Обществом правонарушения малозначительным.
Судом также не установлено существенных нарушений процедуры привлечения Общества к административной ответственности, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления. Оспариваемое постановление вынесено административным органом в пределах срока, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.
При этом суд первой инстанции посчитал возможным применить к спорным отношениям положения статей 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ и заменить назначенное Обществу наказание в виде штрафа на предупреждение.
Соглашаясь с выводом суда первой инстанции и отклоняя доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.
Частью 1 статьи 4.1.1 КоАП КоАП РФ некоммерческим организациям, а также являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.
Статьей 3.4 КоАП РФ установлено, что предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба (часть 2).
С учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в части 2 статьи 3.4 названного Кодекса.
В рассматриваемом случае суд первой инстанции установил наличие такой совокупности, а именно: Общество относится к субъектам малого предпринимательства (микропредприятие), правонарушение совершено Обществом впервые и не причинило вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также имущественного ущерба.
При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что государственный надзор в сфере рекламы является одним из видов государственного контроля (надзора), что следует из главы 5 Закона о рекламе.
В силу части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
В рассматриваемом случае, нарушение Обществом части 1 статьи 18 Закона о рекламе было выявлено Управлением по результатам рассмотрения дела N 047/05/18-2/2020 о нарушении законодательства о рекламе, то есть в ходе осуществления государственного надзора в сфере рекламы.
Порядок организации и проведения специальных видов контроля (надзора) регулируются иными нормативными актами, предусматривающими соответствующие особенности для каждого специального вида контроля (надзора), что не означает исключение указанных видов контроля (надзора) из системы государственного контроля (надзора).
Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения заявления гр. Кухарук Н.А. (вх. N 982 от 29.01.2020) Ленинградским УФАС вынесено решение от 08.04.2020 по делу о нарушении рекламного законодательства N 047/05/18-2/2020, в соответствии с которым признана ненадлежащей рекламой информация, распространенная на абонентский номер Кухарука Н.А., а Общество признано нарушившим требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе. После вынесения решения от 08.04.2020 по делу о нарушении рекламного законодательства N 047/05/18-2/2020 материалы переданы уполномоченному должностному лицу Ленинградского УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении в отношении Общества дела об административном правонарушении, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ.
Таким образом, вмененное Обществу правонарушение было выявлено в ходе осуществления государственного контроля (надзора) в сфере рекламы, совокупность предусмотренных статьями 3.4 и 4.1.1 КоАП РФ оснований для замены штрафа на предупреждение судом установлена.
По мнению суда апелляционной инстанции, избранная судом первой инстанции мера ответственности в виде предупреждения отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного Обществом правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.
Судом первой инстанции дана надлежащая оценка представленным в материалы дела доказательствам, нарушения норм материального и процессуального права не допущено.
При таких обстоятельствах, правовых и фактических оснований для отмены решения суда от 21.12.2020 и удовлетворения апелляционной жалобы Управления не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21 декабря 2020 года по делу N А56-90101/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области - без удовлетвоения.
Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.
Судья
М.И. Денисюк


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка