Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 сентября 2020 года №13АП-10670/2020, А56-146441/2018

ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 11 сентября 2020 года Дело N А56-146441/2018
Резолютивная часть постановления объявлена 09 сентября 2020 года
Постановление изготовлено в полном объеме 11 сентября 2020 года
Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
в составе:
председательствующего Семиглазова В.А.
судей Масенковой И.В., Пряхиной Ю.В.
при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Анисимовой К.А.
при участии:
от истца (заявителя): Фрольцева М.С по доверенности от 20.01.2020
от ответчика (должника): Рабеко М.Е. по доверенности от 15.01.2020
от 3-го лица: 1)-не явился, извещен.2) Панченко В.Ю. по доверенности от 13.08.2020
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-10670/2020, 13АП-10671/2020, 13АП-10673/2020) (заявление) УФСИН России по СПб и ЛО, Федеральной службы исполнения наказаний, АО "Генеральная строительная корпорация" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.03.2020 по делу N А56-146441/2018 (судья Стрельчук У.В.), принятое
по иску АО "Генеральная строительная корпорация"
к УФСИН России по СПб и ЛО
3-и лица: 1)временный управляющий АО "ГСК" Голубев Д.В.; 2)Федеральная службы исполнения наказаний
о взыскании убытков,
установил:
Акционерное общество "Генеральная Строительная Корпорация" (далее - истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением о взыскании с Управления федеральной службы исполнения наказаний по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области (далее - ответчик 1, Управление) - с учетом заявленного истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ и принятого судом уточнения (уменьшения) исковых требований - 4 005 233 832 руб. убытков, связанных с исполнением государственного контракта от 14.07.2007 N 130.
В ходе рассмотрения спора, определением суда от 08.06.2019 по ходатайству истца к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечен временный управляющий АО "ГСК" Голубев Дмитрий Валерьевич. Протокольным определением от 26.02.2020г. к участию в деле в качестве субсидиарного ответчика, привлечена ФСИН России (далее - Ответчик 2).
Решением Арбитражного суда Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 06.03.2020 Исковые требования удовлетворены частично. С Управления Федеральной службы исполнения наказания по городу Санкт-Петербургу и Ленинградской области в пользу Акционерного общества "Генеральная Строительная Корпорация" взыскано 883 698 384,77 рублей убытков в виде реального ущерба, 79 385,79 рублей в порядке возмещения расходов по оплате судебной экспертизы. При недостаточности лимитов бюджетных обязательств, доведенных Управлению Федеральной службы исполнения наказаний по Санкт-Петербургу и Ленинградской области для исполнения его денежных обязательств денежные средства в размере, соответствующем объему неисполненного обязательства, взыскиваются в пользу Акционерного общества "Генеральная Строительная Корпорация" с Федеральной службы исполнения наказаний. В удовлетворении оставшейся части иска отказано.
Данное решение обжаловано сторонами в апелляционном порядке частично.
Сторонами на решение поданы апелляционные жалобы.
Истец (АО ГСК) просит решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области отменить в части отказа во взыскании реального ущерба в размере 261 664 448,06 руб. и упущенной выгоды в размере 1 113 691 000 руб. и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований АО ГСК в части взыскания с УФСИН 261 664 448, 06 руб. реального ущерба и упущенной выгоды в размере 1 113 691 000 руб., в оставшейся части решение по делу оставить без изменения.
Истец полагает, что отказ во взыскании убытков в размере 261 64 448,06 руб. неправомерен в связи с тем, что в составе убытков сумма 87 507 064 руб., 98 коп. является следствием непредоставлением ПСД в пределах сроков выполнения работ, установленных дополнительным соглашением N 337 от 22.10.2015, т.е. за период с 02.12.2015 по 01.07.2016, а сумма 174 157 383, 09 руб. является убытками, причиненными истцу вследствие и непредоставлением ПСД, которые возникли у АО ГСК за пределами установленного срока выполнения работ, т.е. с 02.07.2016 по 07.12.2017.
В дальнейшем, при рассмотрении апелляционной жалобы в судебном заседании АО ГСК просило принять отказ от апелляционной жалобы в части взыскания убытков в размере 87 507 064,98 руб. за период с 02.12.2015 по 31.07.2016 г. и прекратить в этой части производство по апелляционной жалобе, объясняя это тем, что из буквального толкования п.1 дополнительного соглашения N 337 от 22.10.2015 следует, что предусмотренное в нем продление сроков строительства до 01.07.2016 потребовалось исключительно в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ и продление контракта в этой части не было обусловлено уменьшением лимитов финансирования по смыслу ст. 767 ч.1 ГК РФ и согласно с выводом суда первой инстанции относительно этого обстоятельства.
В части суммы 174 157 383,09 руб. истец (АО ГСК) указывает, что срок выполнения работ был продлен до 01.07.2016 и полагает, что убытки, которые образовались за данный период, обусловлены исключительно нарушением сроков выполнения работ. При этом, нарушение сроков выполнения работ АО ГСК полагает произошедшим по вине УФСИН. В качестве доводов полагает не имеющим в данном случае правового значения ст. 719 ГК РФ и не может являться основанием для отказа во взыскании убытков в этой части.
В части взыскания упущенной выгоды в размере 1 113 691 000 руб. указывает, что это недополученная АО ГСК прибыль по иным проектам в связи с блокировкой производственных ресурсов в целях исполнения Контракта и отсутствие выручки, обусловленное падением кредитного рейтинга.
Ответчики возражали против удовлетворения апелляционной жалобы истца по мотивам, изложенным в отзыве.
УФСИН (ответчик) просит отменить решение суда в части взысканных денежных средств с УФСИН, а в субсидиарном порядке - со ФСИН, и вынести новый судебный акт об отказе АО ГСК в иске в полном объеме, мотивируя доводы апелляционной жалобы тем, что взыскание инфляционных потерь при отсутствии оснований, судом не признано преюдициальное значение решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу А56-39226/2016 и решений по иным делам по искам АО ГСК к УФСИН, судом отклонено ходатайство УФСИН о применении последствий пропуска срока исковой давности, лимиты бюджетных обязательств не уменьшались, отсутствие оснований для взыскания 485 483 673,7 руб. в связи с недоказанностью оснований для их взыскания, отсутствие расчета убытков, недостоверностью данных экспертизы, наличие незакрытых авансовых платежей за этот период, включение в состав убытков расходов, не связанных с государственным контрактом, злоупотребление правом со стороны АО ГСК.
ФСИН России просит отменить решение суда в части привлечения к субсидиарной ответственности, а также приводит аналогичные доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе УФСИН.
Истец возражал против удовлетворения апелляционных жалоб ответчиков по мотивам, изложенным в отзыве.
Временный управляющий АО ГСК Голубев Д.В. уведомлен о времени месте рассмотрения жалоб надлежащим образом, в судебное заседание не явился, что в силу ст. 156 АПК РФ не является процессуальным препятствием для рассмотрения жалобы по существу.
Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.
Как следует из материалов дела, 14.07.2007г. между ГУФСИН России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области (Заказчик) и ОАО "Генеральная Строительная Корпорация" (Генеральный подрядчик) заключен государственный контракт N 130 на выполнение подрядных строительных работ для государственных нужд, согласно п. 1.1. которого Заказчик поручает, а Генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению полного комплекса работ по строительству в объеме проекта и вводу в эксплуатацию объекта - следственного изолятора на 4000 мест в г. Санкт-Петербурге (далее -объект) в соответствии с проектно-сметной документацией, являющейся неотъемлемой частью настоящего контракта (приложение N 1), в срок сдать результат работ Заказчику (или его уполномоченному представителю), а Заказчик обязуется принять и оплатить результат работ на условиях настоящего государственного контракта. В соответствии с пунктом 1.4 Контракта заказчик обязуется создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ по контракту. Стоимость работ составляет 12 254 367 662 руб. 22 коп. и является твердой на весь период действия Контракта (пункт 2.1 Контракта в редакции Дополнительного соглашения от 22.10.2015г.N 337).
По условиям пункта 1.3 Контракта генеральный подрядчик принял на себя обязательство выполнить весь комплекс работ по строительству им вводу объекта в эксплуатацию в соответствии с условиями Контракта. Из преамбулы Контракта следует, что он заключен в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон N 94-ФЗ).
По условиям п. 5.17 статьи 5 Государственного контракта обязанностью Генерального подрядчика является выполнение работ в пределах твердой договорной цены, определенной в государственном контракте.
Государственным контрактом предусмотрены условия, по которым, в случае, когда срок ввода Объекта в эксплуатацию в соответствии с Графиком производства работ, который является неотъемлемой частью государственного контракта, переносится на следующий после установленного первоначального срока ввода в эксплуатацию не по вине Генерального подрядчика или Заказчика, общая стоимость работ по контракту корректируется с применением индексов-дефляторов, принятых Минэкономразвития в установленном порядке (п. 2.2 государственного контракта).
При заключении государственного контракта (в 2007 году) сторонами также были согласованы условия о том, что в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения Генеральным подрядчиком обязательств по своевременному завершению работ, предусмотренных п. 1.1 контракта (строительство и ввод в эксплуатацию), оплата работ, выполненных после истечения конечного срок выполнения работ, осуществляется по ценам, действовавшим в течение фактического срока исполнения Контракта.
По условиям абз. 3 п. 2.9 государственного контракта стороны согласовали условие о том, что работы по настоящему контракту оплачиваются только в пределах годового лимита финансирования. Таким образом, стороны при заключении государственного контракта предусмотрели, что работы выполняются согласно графиков производства работ, которые приобщены к настоящему делу которые приобщены к настоящему делу (т.д. 7, последний лист, электронный носитель информации), а их оплата осуществляется только в пределах годового лимита финансирования.
Условия об оплате работ, согласованные сторонами в п.2.8, 2.9 государственного контракта, были неоднократно предметом рассмотрения в судах по делам А56-29872/2016, А56-39226/2018, А56-30501/2016, А56-66201/2016, А56-35796/2016. Эти дела рассматривались Арбитражным судом г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области по искам АО ГСК к УФСИН о взыскании задолженности за выполненные, но не оплаченные работы. В исках АО ГСК было отказано в полном объеме.
Дополнительным соглашением N 6 от 05.02. 2009 стороны согласовали что текущая стоимость выполненных работ определяется с учетом индекса-дефлятора на месяц подписания акта выполненных работ. Аналогичный порядок компенсации затрат подрядчика стороны согласовали в дополнительных соглашениях N 428 от 20.10. 2009, N 77 от 25.02. 2010, N 312 от 25.06.2010. Таким образом, при заключении государственного контракта стороны предусмотрели возможную компенсацию изменение стоимости работ применением индекса-дефлятора, т.е. уже при проведении взаиморасчетов компенсация затрат подрядчика производится путем применения этих индексов, являющихся статистическим коэффициентом, позволяющих привести текущие ценовые показатели к конкретным ценам прошлого временного отрезка, сглаживающий различие между рыночной и базовой ценой.
Никаких дополнительных обязательств по оплате расходов подрядчика государственным контрактом не предусмотрено.
Сметная стоимость работ с учетом применения индексов-дефляторов была предметом рассмотрения Главгосэкспертизой (Санкт-Петербургский филиал) при определении достоверности ее сметной стоимости. Заключениями Главгосэксперизы сметная стоимость признана достоверной. Положительные заключения Главгосэкспертизы сторонами не оспорены (т.11, л.д. 28-29, л.д. 143 приложение электронный носитель информации).
Изначально срок выполнения работ был установлен с 16.07.2007 по 30.05.2013. Впоследствии стороны дополнительными соглашениями к Контракту корректировали (продлевали) сроки выполнения работ.
Дополнительным соглашением N 19 от 27.02.2013 стороны продлили срок действия контракта до 01.12.2015 без изменения цены контракта.
Дополнительным соглашением N 337 от 22.10.2015 сторонами согласовано увеличение стоимости контракта до 12 254 367 662 руб., далее стороны согласовали срок выполнения работ - до 01.07.2016.
При их подписании стороны согласовали условие о том, что те условия государственного контракта, которые не содержатся в дополнительном соглашении, остаются в неизменном виде.
27.08.2018 истец направил в адрес ответчика претензию с требованием об оплате 6 060 608 652 руб. убытков, которые, по мнению истца, подлежат возмещению ответчиком. Претензия оставлена ответчиком без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском о взыскании убытков.
В обоснование заявленных требований истец указал на перенос сроков окончания строительства по независящим от Общества причинам, в т.ч.:
-изменения, внесенные в федеральную целевую программу "Развитие уголовно-исполнительной системы 2007 -2016 года" (пункт 1 Дополнительного соглашения от 27.02.2013 N 19 к Контракту);
-необходимостью приобретения и выполнения монтажа интегрированной системы безопасности, а также выполнением сопутствующих работ, определенных положительным заключением государственной экспертизы (Дополнительное соглашение от 22.10.2013 N 337 к Контракту);
-непередачу в полном объеме проектно-сметной документации;
Исследовав доказательства, представленные в материалы дела, оценив их в совокупности и взаимной связи в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, с учетом установленных обстоятельств по делу, апелляционная коллегия считает доводы апелляционной жалобы АО ГСК не подлежащими удовлетворению в части взыскания убытков в размере 174 157 383, 09 руб., которые, как полагает АО ГСК, возникли за пределами установленного срока выполнения работ, т.е. с 02.07.2016 по 07.12.2017 и в части взыскания упущенной выгоды в размере 1 113 691 000 руб., а апелляционные жалобы УФСИН и ФСИН России подлежащими удовлетворению в части отказа в исковых требованиях АО ГСК о взыскании с них суммы 883 698 384,77 руб. в виде реального ущерба, в том числе 485 483 673, 77 руб., причиненных обществу за период с 01.06.2013 по 01.12.2015, связи с изменением сроков выполнения работ по госконтракту в связи с уменьшением средств федерального бюджета, а также убытков в виде реального ущерба в размере 398 214 711 руб., причиненных обществу инфляционными потерями за период с 01.06.2013 по 31.12.2017, и 79 385,79 руб. в порядке возмещения расходов по оплате судебной экспертизы и взыскании в пользу АО ГСК с ФСИН России денежные средства в размере, соответствующем объему неисполненного обязательства, при недостаточности лимитов бюджетных обязательств, доведенных УФСИН.
Как указывает в апелляционной жалобе АО ГСК, убытки в размере 174 157 383,09 руб. за период с 02.07.2016 по 07.12.2017 возникли сумма за пределами срока окончания работ по контракту (до 01.07.2016 с учетом всех продлений). В обоснование данного требования в апелляционной жалобе АО ГСК указывает на то, что эти убытки образовались исключительно нарушением срока выполнения работ.
Материалами дела подтверждено, что в период с 02.07.2016 по 07.12.2017 АО ГСК проводило работы по закрытию аванса, который был ему перечислен 16.12.2015 на основании дополнительного соглашения N 508 от 16.12.2015, т.е. АО ГСК не выполнило в установленный срок работы, что подтверждается взысканием с АО ГСК неустойки по государственному контракту в размере за нарушение сроков исполнения обязательств за этот период по решению Арбитражного суда Санкт-Петербурга по делу А56-14690/2017, с учетом Постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2018, размер которой рассчитан с учетом частичного выполнения работ. Таким образом, затраты АО ГСК за этот период по своей природе не являются убытками, так как получив аванс в размере 738 888 168 руб., АО ГСК пользовалось перечисленными денежными средствами и не могло в этот период нести расходы, так как сдавало работы для закрытия авансового платежа, что подтверждается актами сверки расчетов между сторонами. Доказательств того, что эти расходы понесены АО ГСК сверх имеющегося в его распоряжении авансового платежа в материалы дела не представлены. Взыскание этой суммы в качестве убытков влечет неосновательное обогащение на стороне АО ГСК.
Апелляционная инстанция не может согласиться с доводами АО ГСК в апелляционной жалобе относительно взыскания упущенной выгоды в размере 1 113 691 000 руб. Расчета по этой сумме АО ГСК не приводит, как и не приводил его при рассмотрении иска в суде первой инстанции.
АО ГСК в исковом заявлении и апелляционной жалобе указывает, что это недополученная прибыль по иным проектам и невозможностью предоставить обеспечение для участия в других конкурсных процедурах. Однако, в материалах дела доказательства данных фактов не предоставлены.
Материалами дела подтверждено, что 29.07.2016 года было зарегистрировано в ЕГРЮЛ новое юридическое лицо Акционерное общество "Новые технологии" (далее - АО Новые технологии) ОГРН 1167847308738, ИНН 7813257291, КПП 781301001, наб. Петроградская, д. 22, 197046, г. Санкт-Петербург. Способом его образования согласно сведений из ЕГРЮЛ явилось создание юридического лица путем реорганизации в форме выделения из АО "ГСК" (истца по настоящему делу). В выписке из ЕГРЮЛ правопредшественником вновь созданной в результате выделения организации (АО Новые технологии) значится АО ГСК. Аналогично в ЕГРЮЛ по АО "ГСК" (ГРН 9167847074606 ОГРН 1167847308738) внесена запись о правопреемнике ответчика - АО "Новые технологии". Согласно выписки из ЕГРЮЛ по состоянию на 28.08.2019 по ИНН АО Новые технологии (ОГРН 1167847308738, ИНН 7813257291, КПП 78130100) содержится информация о том, что с 24.01.2017 данная организация была переименована в АО "Управление материально-технического снабжения". При этом, согласно этой же выписки указано, что правопредшественником является АО ГСК (ИНН 7804017141 ОГРН 10278024913331).
В материалы дела приобщен передаточноый Акта от 23.12.2015 из которого усматривается, что в процессе реорганизации выделенному обществу были переданы активы АО ГСК (истец по настоящему иску) в размере 1 306 259 069 руб. в виде материальных запасов. Однако, при предъявлении иска эту информацию АО ГСК не предоставляло, и при проведении назначенной судом экспертизы эти данные не учитывались при вынесении экспертного заключения. В данном случае апелляционная инстанция полагает, что действия истца не могут считаться разумными и добросовестными, поскольку направлены на освобождение реорганизованного общества от исполнения своих обязательств и заявленные требования в виде упущенной выгоды в размере 1 113 691 000 руб. заявлены без учета передачи в этот период активов в выделенную организацию в размере 1 306 259 069 руб.
Таким образом, АО ГСК заявляя настоящий иск без учета этой информации, сокрыло важные сведения, способные оказать влияние на позиции сторон и вынесение правосудного решения.
Исходя из требований ч. 5 ст. 10 ГК РФ, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. В силу пункта 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.
При этом, согласно п.1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
В Арбитражном суде. Санкт-Петербурга и Ленинградской области рассматривается дело N А56-104797/2018 дело в отношении банкротства АО ГСК (судья И.В.Ильенко). В рамках дела о банкротстве АО ГСК ФНС России в лице УФНС России по г. Санкт-Петербургу подано заявление о включении в реестр требований кредиторов от 22.05.2017. В заявлении указано, что АО ГСК имеет задолженность по налогам и сборам. При этом, в качестве обоснования требований налоговым органом приобщено решение N 16/2355 от 22.10.2018 (далее - решение МИФНС) (т. 11, л.д. 125 эдектронный носитель информации). В этом решении указано, что налоговым органом проводились проверочные мероприятия за период с 01.01.2014 по 31.12.2016. 10.07.2019 ходатайство о приобщении документов удовлетворено и налоговый орган со своим требованием включен в реестр кредиторов. В вышеуказанном решении МИФНС указано, что "реальную финансово-хозяйственную деятельность АО "Новые технологии" не осуществляло. Общество создано с целью выведения кредиторской задолженности, а также передаче товарно-материальных ценностей, существующих только на бумажных носителях, на выделенную организацию с целью дальнейшей ликвидации. Налоговым органом проводилась встречная проверка деятельности АО ГСК и субподрядных организаций в рамках исполнения обязательств по государственному контракту N 130 от 14.07.2007. Так, при встречной проверке деятельности АО ГСК и ООО "Пантеон" при работах по государственному контракту N 130 от 14.07.2007 было установлено, что ООО "Пантеон" работы не выполняло и не был включен в список организаций, производящих работы на строительстве следственного изолятора. Однако, как указывает налоговой орган в решении, АО ГСК списывает на эту организацию затраты по проведенным работам без проведения фактических работ. В решении также описываются недобросовестные действия АО ГСК, направленные на переуступку и перераспределение затрат, расходов и доходов между аффилированными компаниями с целью возврата денежных средств физическим лицам, являющимися учредителями этих организаций.
При данных обстоятельствах апелляционная инстанция не находит оснований для удовлетворений апелляционной жалобы АО ГСК в этой части.
Апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции не были приняты во внимание следующие обстоятельства:
П. 4.2 государственного контракта предусмотрено, что УФСИН до начала выполнения работ передает АО ГСК строительную площадку; разрешение на выполнение работ; перечень документации. Все документы в полном объеме были переданы АО ГСК в 2007 году. Согласно п. 3.3 Контракта выполнение работ по государственному контракту должно начинаться после передачи Генеральному подрядчику строительной площадки по акту приема-передачи. Факт передачи строительной площадки. Подтверждает Акт на передачу строительной площадки от 18.07.2007 (т.д. 8 л.д. 143-148). В тексте акта говорится о том, что с момента его подписания АО "ГСК" принимает на себя обязательства и ответственность, связанные с выполнением работ в соответствии с Контрактом. В материалы дела были приобщены исх. перечень документации, подтверждающих направление УФСИН в АО ГСК проектно-сметной документации на 256 листах. Данные обстоятельства АО ГСК не оспорены, а также не приведен перечень документации, которая, по мнению АОГСК отсутствует или которой не хватает.
В Арбитражном суде г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области эти фактические обстоятельства были предметом рассмотрения по делу А56-46653/2018 по иску АО ГСК к УФСИН о взыскании неустойки за непредоставление (несвоевременное) представление проектно-сметной документации. Решением Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 27.08.2018 в иске отказано в полном объеме.
В постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.01.2019 года по делу А56-46653/2018 указано, что приступив к исполнению государственного контракта Общество тем самым было согласно с объемом представленной проектной документации (достаточностью ее для выполнения работ), а, впоследствии, полагая, что этой документации недостаточно, оно могло, однако не заявило ни об отказе от выполнения работ (от исполнения Контракта), ни о (до момента истечения сроков выполнения работ по Контракту) приостановлении работ (статьи 716 и 719 Гражданского кодекса РФ), как нельзя в данном случае не учитывать, что задержка (просрочка) исполнения обязанностей по передаче ответчиком истцу соответствующей проектной документации (сметной с отметкой "в производство работ") имела месппто только в отношении отдельных частей (помещений, зданий) строящегося объекта (что, в частности, следует и из судебных актов по делу N А56-14690/2017); указанная просрочка, помимо прочего, была обусловлена и необходимостью корректировки проектной документации с учетом выявления дополнительных работ, а также особенностей взаимоотношений сторон (наличия между ними споров, в т.ч. судебных (помимо указанного дела - это дела NN А56-29872/2016, А56-39226/2016, А56-66201/2016, А56-30501/2017 и т.д.), а сторонами, в т.ч. и с учетом изложенного, к Контракту заключались дополнительные соглашения как применительно к срокам выполнения работ, так и их объемам (стоимости)."
В Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.04.2019 по делу А56-46653/2018 установлено, что Общество, принимая участие в открытом конкурсе по выбору подрядчика на выполнение работ по строительству объекта, имело возможность ознакомиться с условиями контракта, в том числе с проектно-сметной документацией до его заключения. При этом Общество, как профессиональный участник в сфере строительства, осведомленный в момент подписания контракта о содержании проектно-сметной документации, имело возможность оценить исполнимость (неисполнимость) работ с учетом предоставленных заказчиком документов. В2007 году Управление передало Обществу проектно-сметную документацию по контракту, получившую положительное заключение государственной ведомственной экспертизы. Доказательств того, что переданная Обществу документация не соответствовала предъявляемым к ней требованиям, а также о том, что Общество сообщало об этом заказчику, в материалах дела не имеется. По акту от 18.07.2007 Общество приняло от заказчика строительную площадку на объекте и приступило к выполнению работ, что свидетельствует о согласии Общества с объемом преданной ему проектно-сметной документации. Как указывает Общество, факт неисполнения Управлением предусмотренных контрактом обязательств по передаче Обществу документации по контракту установлен судебными актами по делу N А56-14690/2017. Однако, как указал суд, в рамках дела N А56-14690/2017 суды не устанавливали степень исполнения/неисполнения Управлением его обязательств по контракту с учетом того, что просрочка исполнения заказчиком обязанности по передаче документации имела место только в отношении отдельных частей объекта, частично была обусловлена необходимостью корректировки проектной документации, частично связана с наличием между сторонами судебных споров, а также вызвана заключением сторонами дополнительных соглашений к контракту. В исковом заявлении истец не привел перечень проектно-сметной документации по контракту, в отношении которой заказчиком был нарушен срок передачи, и не указал конкретные периоды пропуска срока.
Верховный суд в определении от 24.06.2019 N 307-ЭС19-10825 по делу А56-46653/2018 указал, что установлены обстоятельства передачи подрядчику документации, непредоставления конкретного перечня документации, в отношении которой заказчиком был нарушен срок передачи.
В настоящем иске АО ГСК приводит довод о непредоставлении некой проектно-сметной документации, которая явилась причиной несения АО ГСК убытков, однако, конкретного перечня этой документации также не приводит. Факт передачи документации перед началом производства работ АО ГСК не оспорен, факт того, что переданной документации, подтвержденной сопроводительными письмами с отметкой об их получении истцом, АО ГСК также не оспорены.
В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ данные обстоятельства не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении арбитражными судами настоящего дела, в котором участвуют те же лица. При этом, определением Верховного Суда РФ от 29.03.2016 по делу N 305-ЭС15-16362, А40-152245/2014 (Судебная коллегия по экономическим спорам) содержится правовая позиция, которая определяет, что в соответствии с ч. 2 ст. 69 АПК РФ для суда, рассматривающего дело, преюдициальное значение имеют обстоятельства, которые установлены вступившим в законную силу решением суда. Вопросы применения норм материального права преюдициального значения не имеют.
Аналогичные выводы содержатся в Определении Верховного суда от 16.04.2019 N 307-ЭС19-4057 по делу А56-14551/2018, которое рассматривалось по иску УФСИН к АО ГСК об исполнении последним обязательств по контракту в виде предоставления обеспечения исполнения государственного контракта. Ик удовлетворен в полном объеме, а Верховный суд указал, что общество, являясь участником конкурса на заключение контракта, было ознакомлено с его условиями, в том числе в части обеспечения обязательств, и как профессиональный участник рынка строительных услуг обязано было предвидеть все риски, связанные со строительством спорного объекта.
Данные выводы содержатся в решении Арбитражного суда г.Санкт-Петербурга от и Ленинградской области, Постановления 13 Арбитражного апелляционного суда от 02.07.2019, Постановления Арбитражного суда Северо-Западного округа по делу А56-102196/2018.
Апелляционный суд также не может согласится с доводом о том, что в рамках исполнения государственного контракта был уменьшен объем финансирования и дополнительное соглашение N 19 от 27.02.2013 (т.1. л.д. 40) подтверждает факт уменьшения финансирования по смыслу ч.1 ст. 767 ГК РФ. Материалами дела данный факт опровергается. Согласно графика производства работ (т.д. 7, последний лист, электронный носитель информации) АО ГСК не укладывалось в срок выполнения работ, предусмотренных государственным контрактом в первоначальной редакции, т.е. до 31.05.2013, что не оспаривалось сторонами. В Графиках производства работ содержится не только указание на срок выполнения работ, но и суммовое выражение необходимых к выполнению работ. Так, утверждая график производства работ на 2013 год, стороны согласовали работы, которые, например, п. 2 "Общежитие хозобслуги" указано, что работы начало: 25.10.2012; окончание - 26.12.2013. Аналогично по другим зданиям и сооружениям, по некоторым из них срок окончания работ - 31.12.2013. Таким образом, это является доказательством того, что АО ГСК не успевал выполнить работы в установленный срок, в связи с чем, и было заключено дополнительное соглашение о продлении срока выполнения работ без изменения цены контракта.
Данный факт подтвержден актами сверок расчетов (т.д. 8 л.д. 54-65), а также формами КС-3, приобщенными АО ГСК в материалы дела. Доказательств иного в материалы дела сторонами не предоставлено.
Пунктом 43 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора" разъяснено, что условия договора подлежат толкованию в системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 ГК РФ, другими положениями ГК РФ, законов и иных актов, содержащих нормы гражданского права (статьи 3, 422 ГК РФ). При толковании условий договора в силу абзаца первого статьи 431 ГК РФ судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (буквальное толкование). Такое значение определяется с учетом их общепринятого употребления любым участником гражданского оборота, действующим разумно и добросовестно (пункт 5 статьи 10, пункт 3 статьи 307 ГК РФ), если иное значение не следует из деловой практики сторон и иных обстоятельств дела. Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (пункт 4 статьи 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду. Значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом (абзац первый статьи 431 ГК РФ). Условия договора толкуются и рассматриваются судом в их системной связи и с учетом того, что они являются согласованными частями одного договора (системное толкование). Толкование условий договора осуществляется с учетом цели договора и существа законодательного регулирования соответствующего вида обязательств.
Исходя из буквального толкования дополнительного соглашения N 19 от 27.02.2013 следует, что продление срока исполнения контракта осуществляется без изменения цены контракта. Обязательное условие применение ст. 767 ГК РФ - уменьшение бюджетных средств (уменьшение стоимости работ). Однако, как усматривается из материалов дела, изменения, которые вносятся в силу ст. 767 ГК РФ, т.е. уменьшение бюджетных средств и, как следствие невозможность исполнить обязательство, не соответствуют существу дополнительного соглашения, т.е. не соблюдается основное условие (определение ВАС от 22.04.2011 N ВАС-4474/11).
Постановлением 13 Арбитражного апелляционного суда по делу А56-39226/2016 от 24.042017 установлено, что дополнительное соглашение N 19 от 17.02.2013г. не подтверждает, что продление срока произошло по вине заказчика, так как не соответствует тексту соглашения и фактическим обстоятельствам дела, учитывая, что в срок установленным контрактом до 30.05.2013г. объект построен не был, срок был продлен до 01.12.2015г.
Государственный контракт предусматривал авансирование в размере 30 % от стоимости выделенных работ. УФСИН оплачивал (перечислял АО ГСК) авансы в полном объеме. УФСИН приобщал в материалы дела (т.д.8 л.д. 54-65) копии актов сверок расчетов. Зачет аванса производится ежемесячно в размере 30 % от выполненных работ (дополнительное соглашение N 13 от 07.02.2011 (т.д. 1, л.д. 40). Данное условие стороны согласовали дополнительными соглашениями.
Соглашение подписано 27.02.2013, а платежным поручением от 19.02.2013 N 4317619 УФСИНом в адрес АО ГСК был перечислен аванс в размере 300 000 000 руб. (т.д.7 приобщена на флэш-носителе информации к дополнению отзыва УФСИН от 23.09.2016) (по дополнительному соглашению N 2 от 23.01.2013). Таким образом, на момент подписания дополнительного соглашения N 19 от 27.02.2013, АО ГСК было обеспечено финансированием, необходимым для производства работ, что подтверждается актом сверки расчетов между сторонами.
В процессе исполнения государственного контракта за период с 2007 по 2012 перечислено в качестве авансовых платежей 1 431 869 360руб.,а в период действия дополнительного соглашения за период 2013-2015 г.г. в качестве авансовых платежей было перечислено 2 788 621 968 руб., что в общей сумме составляет 4 220 491 328 руб. Из материалов дела установлено, что 16 декабря 2015 года УФСИН в адрес АО ГСК был перечислен авансовый платеж в размере 738 888 168 руб., который АО ГКС закрывал до декабря 2017 года. Данный факт АО ГСК не оспорен и подтверждается актами сверок расчетов, а также решениями судов по искам АО ГСК к УФСИН.
Апелляционный суд также считает необходимым отметить, что, действуя разумно и осмотрительно, АО ГСК, если посчитало, что уменьшился лимит финансирования, должно было приостановить производство работ и имело возможность расторгнуть государственный контракт в виду несоответствия суммы контракта и финансирования, отказаться от получения авансовых платежей или вернуть их (ст. 1, 10, п. 6 ст. 709 ГК РФ, ст. 719 ГК РФ). Материалами дела подтверждено, что АО ГСК производство работ не приостанавливало, контракт не расторгало, получало авансовые платежи, сдавало работы без замечаний.
Из преамбулы Контракта следует, что он заключен в соответствии с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Закон N 94-ФЗ устанавливает единый порядок размещения заказов, в целях обеспечения единства экономического пространства; эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования; обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов (ст. 1). В соответствии со ст. 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением определенных в Законе случаев. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом, и может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения государственного или муниципального контракта. По общему правилу, установленному п. 5 ст. 9 Закона N 94-ФЗ, при заключении и исполнении государственного или муниципального контракта изменение условий контракта, в том числе о цене работ и их объеме, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается. В соответствии с пунктом 6 указанной статьи в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, на выполнение аварийно-спасательных работ, реставрации объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, музейных предметов и музейных коллекций, включенных в состав Музейного фонда Российской Федерации, документов Архивного фонда Российской Федерации, особо ценных и редких документов, входящих в состав библиотечных фондов, на оказание медицинских, аудиторских услуг вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом. В соответствии с п. 1 ст. 6 указанного Федерального закона определение начальной (максимальной) цены государственного или муниципального контракта осуществляется заказчиком строительства.
13 Арбитражного апелляционного суда от 24.04.2017 по делу А56-39226/2016,вынесенное по иску АО ГСК Согласно п. 5.17. статьи 5 Государственного контракта обязанностью Генерального подрядчика является выполнение работ в пределах твердой договорной цены, определенной в государственном контракте. В соответствии с конкурсной документацией цена контракта, предложенная участниками конкурса, остается фиксированной на протяжении всего срока выполнения контракта и включает в себя все затраты, налоги и сборы и иные обязательные платежи, подлежащие уплате в связи с исполнением контракта. Начальная максимальная цена контракта была установлена в размере 13 500 000 000 руб., истец предложил минимальную цену в размере 11 900 000 000 руб., при этом в форме заявки было отражено согласие истца, что в случае если им были не учтены какие-либо расходы на выполнение работ, данные работы будут выполнены в любом случае, в соответствии с техническим заданием в пределах предлагаемой стоимости контракта.
Данные обстоятельства подтверждены материалами дела и Постановлением к УФСИН о взыскании убытков.
Апелляционный суд не может согласиться также с доводом о том, что материалами дела подтвержден факт уменьшения бюджетных средств в меньшем размере, чем предусмотрено контрактом. Материалами дела (т. 14, л.д.8,56-59) подтвержден факт обеспечения объема финансирования по государственному контракту в полном объеме.
Цена государственного контракта является твердой, изменению не подлежит. На момент первоначального окончания срока выполнения работ - 31.05.2013 цена государственного контракта составила 11 900 000 000 рублей. Доказательств того, что на этот период АО ГСК выполнило работы в полном объеме в материалах дела не предоставлено. АО ГСК не выполнены в полном объеме работы по состоянию на 01.07.2016. Материалами дела подтверждено также, что работы производились АО ГСК до декабря 2017 года (осуществлялось закрытие авансового платежа, перечисленного в декабре 2015 года).
Согласно данным, содержащимся в Федеральной целевой программе "Развитие уголовно-исполнительной системы (2007 - 2016 годы)", утвержденную Постановлением Правительства РФ от 05.09.2006 N 540 (с изменениями) (далее - ФЦП), приобщенную в материалы дела, а также находящуюся в открытом доступе, на момент заключения дополнительного соглашения N 19 от 27.02.2013 действовала редакция ФЦП по Постановлению Правительства РФ N 135 от 18.02.2013. Согласно этой редакции ФЦП по данному государственному контракту было предусмотрено финансирование в размере 15 165 783 424 руб. (твердая цена государственного контракта N 130 составляет 11 900 000 000 руб.), что опровергает довод АО ГСК об уменьшении финансирования. Согласно данных ФЦП государственный контракт был обеспечен финансированием в полном объеме и на момент заключения дополнительного соглашения N
Согласно условий государственного контракта цена является твердой и изменению не подлежит.
В соответствии со ст. 709 ГК РФ, если цена по договору подряда является твердой, именно эту сумму и должен получить подрядчик за выполненные работы. УФСИН авансировал работы, и оплачивал принятые работы в соответствии с условиями государственного контракта в полном объеме.
Определением Верховного суда от 16.04.2019 N 307-ЭС19-5496 по делу А 56-35796/2016 установлен факт выполнения УФСИН обязательств по государственному контракту в полном объеме, что подтверждено вступившими в законную силу решениями судов по делам А56-39226/2016, А56-29872/2016, А56-66201/2016.
Кроме того, на момент заключения дополнительного соглашения АО ГСК было обеспечено денежными средствами в виде аванса. В дальнейшем авансовые платежи перечислялись АО ГСК своевременно. Авансовый платеж, перечисленный в декабре 2015 года закрывался АО ГСК в период вплоть до декабря 2017 года.
Апелляционный суд не может согласиться с решением суда о взыскании с УФСИН суммы убытков в виде реального ущерба в размере 398 214 711 руб., причиненных обществу инфляционными потерями за период с 01.06.2013 по 31.12.2017.
Суд первой инстанции взыскивает инфляционные потери как реальный ущерб. Взыскание в качестве убытков инфляционных потерь государственным контрактом не предусмотрено. Квалификация истцом инфляционных потерь в качестве реального ущерба, не подпадают под понятие реального ущерба, данное в п. 2 ст. 15 ГК.
Сами по себе инфляционные процессы не являются основанием для их взыскания. При рассмотрении данного требования (взыскание инфляционных потерь) подрядчику следует предоставить доказательства, подтверждающих наличие у него соответствующих расходов, которые он произвел или должен был произвести для восстановления нарушенного права и причинно-следственной связи между продлением срока выполнения работ и инфляционными процессами, в то время сама по себе инфляция не является достаточным доказательством возникновения у подрядчиков убытков, необходимо доказать наличие разницы между фактически понесенными расходами и стоимостью контракта (Определение Верховного суда РФ от 28.11.2017 N 304-ЭС16-10810 по делу А45-21067/2014).
В ответах на вопросы экспертами от 31 октября 2019 года (т.д.11л.д.77-109, стр.98,99), эксперты подтвердили, что Графика финансирования государственного контракта не было, экспертами виновность или невиновность сторон государственного контракта не оценивалась. Расчет инфляционных потерь проводился исходя из приведения стоимости работ, отраженных в актах по ф. КС-3 (уже своевременно оплаченных УФСИНом с применением индекса-дефлятора на момент выполнения работ) к ценам 01.06.2013 с пересчетом на индексов цен, указанных в ф. КС-3, с использованием индексов цен, указанных службой статистики, и далее определили разницу между ними и полагают это инфляционными потерями.
Материалами дела и пояснениями сторон (АО ГСК и УФСИН) подтверждается, что работы принимались и оплачивались с учетом индекса-дефлятора на момент приемки работ, что подтверждается актами ф. КС-2, КС-3 и актами сверок расчетов, приобщенными в материалы дела (т.д. 10 л.д. 1 -167, т.2, л.д. 99 (электронный носитель информации документы, переданные АО ГСК в приложениях), т.д. 1, л.д.122-123, т. 7, приложение электронный носитель информации, т.д. 8, л.д. 270-285).
Апелляционный суд не может согласиться с отказом в применении последствий срока исковой давности. Дополнительное соглашение N 19 заключено 27.02.2013, в суд с иском АО ГСК обратилось только 18.11.2018. В Определении Верховного Суда РФ от 01.09.2015 по делу N 305-ЭС15-1923 указано, что руководствуясь нормами применимого права к вопросу о начале исчисления срока исковой давности и исходя из верного понимания, что в гражданских отношениях ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства должником нарушает субъективное материальное право кредитора, а значит, право на иск возникает с момента нарушения права кредитора, и именно с этого момента определяется начало течения срока давности (с учетом того, когда об этом стало известно или должно было стать известно кредитору).
В соответствии со статьей 195 ГК РФ исковой давностью признается срок для защиты права по иску лица, право которого нарушено. Исходя из указанной нормы под правом лица, подлежащим защите судом, следует понимать субъективное гражданское право конкретного лица.
Если иное не установлено законом, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо, право которого нарушено, узнало или должно было узнать о совокупности следующих обстоятельств: о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права (пункт 1 статьи 200 ГК РФ).
Течение срока исковой давности по требованию юридического лица начинается со дня, когда лицо, обладающее правом самостоятельно или совместно с иными лицами действовать от имени юридического лица, узнало или должно было узнать о нарушении его права и о том, кто является надлежащим ответчиком (п. 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.09.2015 N 43).
Апелляционный суд не может согласиться доводом о том, что увеличение сроков строительства объекта повлекло возникновение у общества дополнительных расходов на содержание и охрану объекта, которые, не были включены в цену контракта, а также с доводом о том, что взыскание убытков в виде реального ущерба в сумме 485 483 673, 77 руб. в связи с обеспечением строящегося объекта электрической энергией, водой, водоотведением, а также расходы по охране.
Однако, в сумму 485 483 673, 77 согласно данных экспертного заключения включены оплату труда и отчисления с заработной платы рабочих и производственного персонала конкретного объекта строительства, материалы (в том числе строительные, а еще какие не указывает), амортизация, аренда земли (как это может относится к объекту СИЗО на 4000 мест, если земля, на которой строиться объект является собственностью РФ и передана для строительства АО ГСК безвозмездно), прочая аренда, аренда строительных машин и механизмов, получение разрешительной документации, страхование строительных рисков, информационно-консультационные услуги, оборудование, расходы на ГСМ, расходы на командировки, расходы по охране объекта, ремонт техники. услуги связи, услуги спецтехники, прочие услуги производственного характера, общие затраты АО ГСК, как указывает эксперт, не связанные с производством. Туда включены: зарплата работников управления, отчисления, услуги автотранспорта на объекте, аренда биотуалетов на объекте, возмещение расходов, информационно-консультационные услуги, материалы для хозяйственных нужд, общепроизводственные расходы сводные после распределения, общехозяйственные расходы сводные после распределения, плата за негативное воздействие на окружающую среду, повышение квалификации, представительские расходы, расходы по охране имущества на объекте, расходы на страхование имущества, рисков, ответственности, СМР, субподряд, утилизация отходов, услуги связи, услуги производственного характера, услуги спецтехники на объекте, прочие.
Документального подтверждения, что все эти расходы АО ГСК связаны со строительством СИЗО в материалах дела нет. Не приводится этот довод и в заключении экспертизы.
В материалах дела АО ГСК приобщило сводку по актам выполненных работ за период с июня 2013 по октябрь 2017, т.е. подтвердило, что все затраты, связанные с выполнением работ УФСИН АО ГСК оплатил в полном объеме и бухгалтерскую отчетность за 2017 год, в составе которой содержится пояснительная записка. В разделе 12 этой пояснительной записки "Кредиторская задолженность" указано следующее:
В состав общей кредиторской задолженности за 2017 год (с. 2 формы 0710001 строка 1520 - сумма 3 630 554 тыс. руб.) включаются следующие существенные виды кредиторской задолженности: расчеты с поставщиками и подрядчиками; авансы полученные; Далее указано, что авансы полученные - это суммы денежных средств, уплаченных покупателями и заказчиками, по которым не были выполнены работы, оказаны услуги. По состоянию на 31.12.2017 краткосрочная задолженность составляет 3 673 063 тыс. руб.; Долгосрочная - 358 250 тыс. руб., в ее состав входит задолженность по договорам займа. Далее отражено, что авансы, полученные от покупателей (без НДС) составляют 2 926 490 тыс. руб. несложно посчитать, что с НДС эта сумма составляет 3 453 258 тыс. руб. и приведен перечень основных кредиторов. Из таблицы усматривается, что основным кредитором АО ГСК является УФСИН России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области с суммой задолженности АО ГСК перед нами в размере 3 443 600 000 руб. Также указано, что сумма государственного контракта составляет 12 254 367 662,22 руб. Сданы работы по ф. КС-11 на сумму 8 843 500 287, 0 руб. копии ф. КС-11 по этим объектам на эту сумму представлены в материалы дела. Кредиторская задолженность АО ГСК перед УФСИН составляет 3 443 600 000 руб. (8 843 500 287+ 3 443 600 000 руб.= 12 287 100 287 руб.)
Апелляционная инстанция полагает, что в связи с данными обстоятельствами при наличии кредиторской задолженности АО ГСК перед УФСИН в размере 3, 4 млрд. рублей, подтвержденных данными бухгалтерского баланса АО ГСК, заявленные требования о взыскании убытков не подлежат удовлетворению.
АО ГСК, согласно условий государственного контракта, является генеральным подрядчиком. Согласно п. 30 Положения о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями (Утверждено Постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 3 июля 1987 г. N 132/109) пожарно-сторожевая охрана строительной площадки осуществляется генподрядчиком, который устанавливает соответствующую дислокацию постов.
Согласно ст. 11 Государственного контракта "Охрана строительной площадки" закреплено, что Генеральный подрядчик (АО ГСК) обеспечивает охрану Объекта до даты утверждения Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией на объекте и охрану строительной площадки до даты ее освобождения. В соответствии с п. 5.15 статьи 5 Государственного контракта предусмотрено, что АО ГСК несет ответственность за случайное уничтожение и/или подтверждение Объекта до даты утверждения Акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, а согласно п. 5.17 статьи 5 Государственного контракта АО ГСК обязано обеспечивать выполнение работ в пределах твердой цены контракта. При этом, условиями контракта не установлена обязанность УФСИН компенсировать затраты на охрану объекта.
В материалы дела приобщены доказательства того, что услуги по охране и электроснабжению дополнительно к оплаченным УФСИНом в составе стоимости государственного контракта, компенсировались АО ГСК еще и субподрядчиком - ООО "Петроинвест". К материалам приобщены сводные таблицы и платежные поручения.
АО ГСК были компенсированы ООО "Петроинвест" затраты по охране площадки за период 2013-2015 год в размере 5 752 243 руб., затраты по электрообеспечению 28 119 226 руб. Эти данные приобщены только по одному субподрядчику.
В силу п. 6.9. Государственного контракта временные присоединения коммуникаций на период выполнения работ на строительной площадке и вновь построенных коммуникаций в точках подключения осуществляется ГСК. Согласно пункту 3.6 Положения о порядке взаимодействия исполнительных органов государственной власти Санкт-Петербурга при проектировании, строительстве, реконструкции объектов капитального строительства за счет средств бюджета Российской Федерации и бюджета Санкт-Петербурга и их передаче специализированным эксплуатирующим организациям (далее -Положение N 187), утвержденного постановлением правительства Санкт-Петербурга от 26.02.2008 N 187, за счет средств бюджета Санкт-Петербурга осуществляется временное содержание и обслуживание объекта после выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию до момента передачи эксплуатирующей организации. Согласно пункту 3.12 Положения N 187 для временной эксплуатации, обеспечения временного содержания и обслуживания объектов социальной инфраструктуры в период после выдачи разрешения на ввод их в эксплуатацию до закрепления в установленном порядке на праве оперативного управления за организацией-пользователем такие объекты социальной инфраструктуры передаются указанной организации государственным заказчиком по договору безвозмездного пользования на соответствующий срок. С учетом изложенного, расходы на содержание объекта строительства до его сдачи заказчику несет подрядчик. Из Контракта также не следует, что данные расходы возложены на заказчика.
Апелляционный суд считает, что АО ГСК не предоставил доказательств того, что эти расходы возникли сверх суммы государственного контракта, а также полагает, что судом первой инстанции неправомерно не принято во внимание решение Арбитражного суда по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области и Постановление Тринадцатого Арбитражного суда по делу А56-39226/2016, в котором АО ГСК попыталось взыскать убытки с УФСИН в виде оплаты содержания объекта строительства по оплате теплоснабжения и водоотведения за тот же период, что и в настоящем деле.. В нем, в частности, отмечается следующее: Арбитражным судом отклонен довод АО ГСК о том, что АО ГСК несет убытки в результате вины Заказчика (УФСИН), поручившего ему выполнение дополнительных работ (монтаж интегрированной системы безопасности) и неоднократно изменявшего отдельные проектные решения по объекту, а также указано, что истец не доказал, что нарушение сроков выполнения работ по Контракту обусловлено исключительно необходимостью проведения дополнительных работ, внесение изменений в ФЦП, в рамках которой возводится объект и (или) действиями заказчика (из переписки сторон следует, что и ими фактически не отрицалось внесение корректировок в отдельные разделы проектной и рабочей документации по объекту); представители сторон не отрицали, что частично просрочка обусловлена действиями подрядчика и его субподрядчиков.
В соответствии с п. 2 ст. 69 АПК РФ данные обстоятельства не подлежат доказыванию вновь при рассмотрении арбитражными судами настоящего дела, в котором участвуют те же лица.
Апелляционный суд считает необходимым отметить, что в нарушение пункт 7 части 2 статьи 125 АПК РФ, АО ГСК расчета иска после уменьшения размера исковых требований не представило, указывая при этом, что руководствуются расчетом экспертизы.
Согласно определению суда от 22.02.2019 по делу N А56-146441/2018 судьей Стрельчук У.В. (т.2, л.д. 6-7) была назначена экспертиза. Проведение экспертизы было поручено ООО "Европейский Центр Судебных Экспертов" (Санкт-Петербург, Итальянская ул., 11, пом. 17-Н)
Порядок проведения экспертизы определен ст.82-87 АПК РФ, Федеральным Законом от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", Постановлением Пленума ВАС от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".
В соответствии с частью 1 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса РФ экспертом в арбитражном судопроизводстве является лицо, назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены Арбитражным процессуальным кодексом РФ. В определении суда от 22.02.2019 (т.2, л.д. 6-7) в соответствии со ст. 82 АПК РФ назначена экспертиза и ее проведение поручено нескольким экспертам (что допускается абзацем 2 части 1 статьи 83АПК РФ): в части строительно-технической экспертизы ее проведение было поручено экспертам Шикову Константину Сергеевичу и Шевченко Евгению Владимировичу, а в части экономико-бухгалтерской экспертизы - эксперту Пушкаревой Татьяне Мирмухамедовне.
Однако, в нарушение определения суда:
строительно-техническая экспертиза согласно заключению N 42/16-1 (т.д. 3 л.д. 1-90) проведена одним человеком - Шевченко Евгением Владимировичем, а не двумя (Шевченко Е.В. и Шиков К.С.), как указано в определении суда.
проведение экспертизы в части экономико-бухгалтерской экспертизы - было поручено эксперту Пушкаревой Татьяне Мирмухамедовне, однако, заключение N 42-2/16 (т.д. 3 л.д. 91-194) вынесено двумя экспертами - Шиковым Константином Сергеевичем и Пушкаревой Татьяной Мирмухамедовной.
После ознакомления с экспертными заключениями ответчик (УФСИН) предоставлял возражения по экспертизе (т.9, л.д. 1-13) с подробным описанием несоответствий и нарушений при вынесении экспертного заключения, а также предоставил вопросы для ответа экспертам от 18.09.2019 N 65/ТО/20-142юр (т.д. 8 л.д. 303-308). Судом первой инстанции вынесено определение от 30.09.2019 о направлении вопросов экспертам для подготовки ответа (т. 8, л.д. 301).На вопрос ответчика (УФСИН) о необходимости пояснения нарушения определения суда от 22.02.2019 и вынесение экспертных заключений экспертами не в соответствии с определением суда, Шиков К.С. и Шевченко Е.В. ответили (т.д. 11 л.д. 79-80), что эксперты выполняли исследование в соответствии со своими экспертными специальностями и вопросами, указанными в определении суда от 22 февраля 2019 года, от суда претензий в адрес экспертного учреждения не поступало и речь может идти об опечатке, которая не имеет существенного значения (т.11, л.д. 81).
Таким образом, экспертами подтвержден факт вынесения ими заключений в нарушение определения суда первой инстанции от 22.02.2019 по делу А56-146441/2018 о назначении экспертизы.
В соответствии с разъяснениями, содержащимися в абзаце втором пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", в случае возникновения оснований привлечения к производству экспертизы другого судебного эксперта информация о возможных кандидатурах экспертов доводится руководителем экспертного учреждения (организации) до сведения суда, вынесшего определение о назначении экспертизы, именно суд решает вопрос о замене эксперта, привлечении к производству экспертизы другого эксперта с учетом мнения лиц, участвующих в деле, и пункта 18 названного Постановления. При получении такой информации суд назначает судебное заседание для решения вопроса о замене эксперта. Однако, информации о замене экспертов при проведении строительно-технической и экономико-бухгалтерской экспертизы в суд от руководителя экспертного учреждения не поступало. Таким образом, экспертные заключения не обладают признаками допустимости и, соответственно не могут быть использованы в качестве доказательства.
Согласно определению суда о назначении экспертизы от 22.02.2019 (т.2, л.д. 6-7) назначена экспертиза и перед экспертами поставлены вопросы строительно-технические и экономико-бухгалтерские, однако, экспертных заключений вынесено 2 с разными датами: заключение N 42-2/16 от 10.04.2019 (т. 3, л.д. 1-90) и заключение N 42/16-1 от 25.04.2019 (т.3, л.д. 91-194).
В заключении N 42-2/16 (т.3, л.д. 93) указано, что проводилась комплексная судебная строительно-техническая и экономика бухгалтерская экспертиза. Однако, в определении суда от 22.02.2019 по делу N А56-146441/2018 судьей Стрельчук У.В. (т.2, л.д. 6-7) была назначена экспертиза и указаний на назначение комплексной экспертизы в соответствии со ст. 85 АПК судом не указывалось. В определении указана ссылка на ст. 82 АПК РФ.
Согласно подписке от 20 марта 2019 (т.3, л.д. 92), Шикову К.С. и Пушкаревой Т.М. были разъяснены права и обязанности эксперта, предусмотренные ст.ст. 55 и 85 АПК РФ. Тогда как определением суда экспертиза назначалась (т.2, л.д. 6-7) со ссылкой на ст.51, 82, 184 АПК РФ, подписки о разъяснении прав и обязанностей эксперта, предусмотренных ст. 82 АПК РФ, к заключению не приобщено.
В соответствии со статьей 85 АПК РФ в заключении экспертов, проводивших комплексную экспертизу, указывается, какие исследования и в каком объеме провел каждый эксперт, какие факты он установил и к каким выводам пришел. Каждый эксперт, участвовавший в проведении комплексной экспертизы, подписывает ту часть заключения, которая содержит описание проведенных им исследований, и несет за нее ответственность. Аналогичное требование к производству комиссионной экспертизы установлено в статье 21 Федерального закона N 73-ФЗ от 31 мая 2001 года "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", а именно: в составе комиссии экспертов, которой поручено производство судебной экспертизы, каждый эксперт, независимо и самостоятельно проводит исследования, оценивает результаты, полученные им лично и другими экспертами, и формулирует выводы по поставленным вопросам в пределах своих специальных знаний.
В письменном заключении эксперта Шевченко Евгения Владимировича следует, что на титульном листе заключения экспертаN 42/16-1 (т.д. 3 л.д. 1-83) указано, что это эксперт. Далее, на 2 странице (Подписка) заключения строительно-технической экспертизы указано, что ему, Шевченко Е.В., разъяснены права и обязанности эксперта, предусмотренные ст. 55 и ст. 86 АПК РФ и как эксперт он предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ. Однако, на странице 5 заключения строительно-технической экспертизы указано, что все изложенное является заключением специалиста Шевченко Е.В., а не эксперта. При этом, никакой информации об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ как специалиста он не указал.
Ответчик (УФСИН) в вопросах экспертам от 23.09.2019 попросил разъяснить данный факт (т.д. 8 л.д. 304). В ответе на вопросы ответчика (УФСИН) (т.д. 11, л.д. 81-82) эксперты указали, что "Утверждение УФСИН России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области о том, что на стр. 5 экспертного заключения указано, что все изложенное является заключением специалиста, является обоснованным".
Апелляционный суд полагает, что заключение N 42/16-1 Шевченко Е.В. вынесено с нарушением норм действующего законодательства и не обладает признаками допустимости и, соответственно не могло быть использовано в качестве доказательства.
Таким образом, апелляционный суд считает, что заключения N 42-2/16 от 10.04.2019 и N 42/16-1 от 25.04.2019 не соответствуют вышеуказанным требованиям, следовательно, они являются ненадлежащим доказательством по данному делу.
Письмом Европейского центра судебных экспертов от 20.02.2019 исх. 132/п за подписью генерального директора ООО "Европейский Центр Судебных Экспертов" (т.д. 2, л.д. 1-2) было указано на необходимость предоставления документов для проведения исследования в числе которых журналы производства работ, договоры с субподрядчиками и поставщиками, графики работ (в том числе изменения графиков работ), банковские выписки и иные.
Таким образом, экспертное учреждение само определило необходимость наличия этих документов при проведении экспертизы.
В п. 7 результативной части определения суда от 22.02.2019 (т.2, л.д. 6-7) о назначении экспертизы указано на необходимость предоставления АО ГСК документов, необходимых для последующего предоставления эксперту копий документов, в числе которых журналы производства работ, договоры с субподрядчиками и поставщиками, графики работ ( в том числе изменения графиков работ), банковские выписки и иные.
Однако, в нарушение определения суда АО ГСК не предоставило для проведения этой экспертизы вышеуказанные документы. Таким образом, в соответствии со ст. 10 ГК РФ данные действия АО ГСК расцениваются как заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
Однако, в заключениях экспертиз исследования проведены без наличия документов, необходимых для проведения экспертизы.
Ответчик (УФСИН) задавал вопрос экспертам (т.д. 8, л.д. 303-308) о том, почему заключение вынесено при отсутствии ф. КС-2 и Журналов производства работ. В ответах на вопросы (т.д. 11, л.д. 86) эксперты указали, что отсутствие журнала производства работ не могло повлиять на полноту исследования и влиять на результаты экспертного заключения и эксперт вправе принимать допущения, при этом в ответе прямо противореча необходимости предоставления этих документов, указанных в письме самой экспертной организации. Таким образом, к вынесенным заключениям следует относиться скептически и подвергается сомнению их достоверность.
В заключении экспертизы по экономико-бухгалтерским вопросам N 42-2/16 от 10.04.2019 (т.д. 3, л.д. 99-101) содержится перечень использованной литературы. Помимо текстов нормативно-правовых актов, использованных пособий и методических материалов с указанием их издания, источника получения в п. 24, 25, 26, 27 (т. 3, л.д. 100), а именно: Годовой отчет ОАО ГСК за 2012 год (п.24), решение о выпуске акций ОАО "ГСК" от 21.08.1998 (п. 25), решение о выпуске акций ОАО "ГСК" от 15.03.2006 (п. 26), Устав ОАО "ГСК" от 30.01.2012.
Однако, не указан источник их получения, в материалах дела (в приложениях ни в электронном виде, ни на бумажных носителях этой информации не содержалось (т.д. 2, л.д. 99 - сопроводительная Арбитражного суда о направлении материалов эксперта от 11.03.2019 (3 коробки, флеш-карта), что дает основание предположить, что эти документы были каким-то образом предоставлены экспертам вне рамок полученных документов из суда, следовательно, полагаем, что общение экспертов с представителями АО ГСК в период проведения экспертизы было возможно, что нельзя отнести к соблюдению правил проведения экспертизы.
Ответчик (УФСИН) задавал вопрос (т.д. 8, л.д. 306) по заключению N 42-2/16 от 10.04.2019 о том, в связи с чем в перечне использованной литературы указаны Годовой отчет ОАО ГСК за 2012 год (п.24), решение о выпуске акций ОАО "ГСК" от 21.08.1998 (п. 25), решение о выпуске акций ОАО "ГСК" от 15.03.2006 (п. 26), Устав ОАО "ГСК" от 30.01.2012 в отсутствие этих документов в материалах, переданных в рамках назначения экспертизы. В ответах на вопросы (т.д. 11, л.д. 96-97) эксперты указали, что использовали данные сети интернет, где раскрывается информация общества и она необходимо для правильного понимания состава и состояния объекта исследования, тем самым подтвердив, что самостоятельно собирали материалы для производства экспертизы и суд первой инстанции, назначивший экспертизу, не уведомляли об отсутствии необходимых материалов и данных.
Также в ответе на вопрос УФСИН (ответчика по настоящему делу) (т.11, л.д. 101) о неприменении при проведении исследования аудиторских заключений по бухгалтерским балансам за 2015,2016,2017 год, которые констатировали факты расхождения бухгалтерского учета по статьям баланса и искажение сумм показателей в балансе, которые находились в материалах дела. В ответе на вопрос (т. 11, л.д. 101) эксперт указывает, что им использовались данные учетной политики АО ГСК. Однако, в материалах дела, направленных судом на экспертизу, приказы об учетной политике АО ГСК отсутствуют.
Таким образом, вышеуказанная документация, которую использовал эксперт, поступила с нарушением абзаца 4 части 2статьи 16 Закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", согласно которой эксперт не вправе самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы. Положениями абзаца 4 статьи 16 вышеназванного Закона предусмотрена обязанность эксперта составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, в случае если материалов дела недостаточно для проведения исследований и дачи заключения, что в настоящем деле экспертами сделано не было.
В силу ч. 2 ст. 55 ГПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда.
Судом первой инстанции не дана надлежащая оценка доводам ответчика (УФСИН) относительно этих фактов.
Апелляционный суд полагает что заключения судебной экспертизы по данному делу не могут быть приняты в качестве достоверного доказательства в связи с тем, что:
13.01.2020 АО ГСК в процессе рассмотрения дела заявил ходатайство об увеличении суммы иска (т.д. 12 л.д. 1-11). Ходатайство сводилось к увеличению исковых требований в качестве реального ущерба сумм:
108 726 190 руб. и 75 907 244, 75 руб. Протокольным определением от 22.01.2020 судья Стрельчук У.В. (т. 12, л.д. 85) удовлетворила ходатайство об увеличении исковых требований в сумме 75 907 244,75 руб. АО ГСК, обосновывая в ходатайстве данные требования указывало (т. 12, л.д. 9-10), что, как оно полагает, в связи с обнаружением ими счетной ошибки в заключении эксперта N 42-2/16 от 10.04.2019 при сложении сумм прямых и косвенных затрат к прямым затратам за 2014 год была прибавлена уже учтенная сумма косвенных расходов за 2015 год, а сумма косвенных расходов за 2016 год была прибавлена к прямым затратам как за 2015, так и за 2016 год (том 3, л.д. 112).
Далее АО ГСК указывает, что сумма причиненного АО ГСК реального ущерба, которая в действительности следует из содержания экспертного заключения, не 671 240 877,04 руб., а составляет сумму 747 148 121,79 руб. В связи с чем, как указывает в ходатайстве об увеличении исковых требований от 13.01.2020 АО ГСК (т.д. 12 л.д. 9,10), ими увеличивается сумма иска. Однако, государственная пошлина не оплачивалась за увеличение суммы иска, к ходатайству приобщалось ходатайство об отсрочке оплаты государственной пошлины, но оно не было рассмотрено судом первой инстанции.
УФСИН (ответчик по данному делу) возражал против удовлетворения данного ходатайства (т.д. 12, л.д. 50-54, л.д. 120-124). Однако, судом первой инстанции при вынесении решения эти факты не были приняты во внимание.
Судьей Стрельчук У.В. 05.02.2020 был направлен запрос в организацию, проводившую экспертизу (т. 12, л.д. 182,183), о даче пояснений на предмет действительного реального ущерба, установленного в рамках проведенной экспертизы.
06.02.2020 экспертной организацией было направлено дополнение к ранее данному заключению эксперта N 42/16-2 от 10.04.2019 (т.д. 13, л.д.31). Однако, далее в пояснениях отражает не описание счетной ошибки (ошибки в подсчете, арифметических действиях), а описывает ситуацию, когда вычисление необходимо производить с иными цифровыми выражениями, включая в расчеты иные данные, и, как указывают сами эксперты, необходимо совершение иных арифметических действий.
По существу дополнений к ранее данному заключению N 42/16-2 от 10.04.2019 (т.д. 13, л.д. 30) следует, что они содержат новый расчет реального ущерба (увеличенный по сравнению с первоначальной экспертизой) и по своей сути является проведением повторной экспертизы в нарушение требований статей 82, 83, 87 АПК РФ, поскольку эксперты направили в адрес суда дополнения к ранее данному заключению эксперта N 42/16-2 от 10.04.2019. Согласно ч. 1 ст. 87 АПК РФ в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (ч. 2 ст. 87 АПК РФ).
Однако, суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела не воспользовался ни одним из названных процессуальных прав в целях устранения неполноты представленного доказательства для получения возможности дальнейшей его оценки.
Кроме того, экспертное заключение N 42/16-2 от 10.04.2019 выносилось иными экспертами, а именно - Шиковым К. С. и Пушкаревой Т. М., а дополнения к ранее данному заключению подписано - Шевченко Е.В., не выносившим данное заключение, и Шиковым К.С., которые по определению суда от 22.02.2019 по делу (т.2, л.д. 6-7) должны были проводить строительно-техническую часть экспертизы, а не бухгалтерско-финансовую, в отношении которой вынесено заключение N 42/16-2 от 10.04.2019 и дополнение к которой подписано ими.
Таким образом, при вышеуказанных обстоятельствах, заключение экспертизы N 42-2/16 от 10.04.2019 не является достоверным доказательством.
Как установлено ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Заключение эксперта не является единственным доказательством по делу, а в совокупности с иными доказательствами. После ознакомления с экспертными заключениями ответчик (УФСИН) предоставлял возражения по экспертизе (т.9, л.д. 1-13) с подробным описанием несоответствий и нарушений при вынесении экспертного заключения, а также предоставил вопросы для ответа экспертам (т.д. 8, л.д. 303-308).
На вопрос УФСИН об отсутствии в описательной и расчетной части заключения N 42-2/16 от 10.04.2019 (т. 3, л.д. 91- 194) исследования о влиянии на количества активов АО ГСК его реорганизации в форме выделения из него АО "Новые технологии" и передаче последнему активов на 1 306 259 069 руб., ответа экспертов не последовало (т.11, л.д. 101-103).
Однако, как подтвердило само АО ГСК, реорганизация в виде выделения была и активы на сумму 1 306 259 069 руб. были переданы выделенной из него организации АО "Новые технологии". Однако, экспертиза проведена без учета этого обстоятельства.
При ответе на вопрос УФСИН о том, почему при проведении исследований и вынесении заключения экспертами не учтен факт того, что аудиторскими заключениями установлено, что АО ГСК не применяет ПБУ 2/2008, не ведет раздельный учет по объектам строительства, соответственно в бухгалтерской отчетности искажена информация о доходах, расходах и финансовых результатах по договорам строительного подряда, эксперты подтвердили этот факт (т.д. 11, л.д. 101-103), указав при этом, что использовали данные учетной политики, которой в материалах дела им не передавалось. Определение размера затрат осуществлялось на основании первичных документов по ф. КС-2. Однако, и их в материалах дела не было передано, что подтверждается ответами самих экспертов в ответах на вопросы УФСИН (т.д. 11, л.д. 86) о выводах экспертов при отсутствии ф. КС-2. В ответе на вопрос эксперты указали, что формы КС-2 не являлись объектом исследования.
На вопрос УФСИН о том, почему при определении размера убытков не были учтены данные кредиторской задолженности АО ГСК перед УФСИН в 2016 году - в размере 293 426 000 руб., а в 2017 - 3 443 600 000 руб., содержащиеся в бухгалтерских балансах и нашедших свое отражение в пояснительных записках к балансу, эксперты указывают (т.д. 11, л.д. 105-107), что при исследовании применяли нормы ПБУ 2/2008, что не соответствует аудиторским заключениям, имеющимся в материалах дела и противоречат ответам на вопросы экспертов ранее.
На основании вышеизложенного, заключение N 42-2/16 от 10.04.2019 (т. 3, л.д. 1-90) и заключение N 42/16-1 от 25.04.2019 (т.3, л.д. 91-194) не могут являться допустимым и достоверным доказательством по данному делу.
Апелляционный суд полагает, что отсутствуют основания для взыскания убытков в связи с недоказанностью необходимых условий для взыскания убытков.
В соответствии со ст. 393ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.В силу ст. 15ГК РФ лицо, право которого нарушено, может потребовать полного возмещения ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).Для привлечения виновного лица к гражданско-правовой ответственности в форме возмещения убытков истцу необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего факт убытков, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину правонарушителя. При недоказанности любого из этих элементов в возмещении убытков должно быть отказано.
В соответствии с пунктом 1 статьи 740, пунктом 1 статьи 743 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.
При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.
В силу пунктов 3 и 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. Из пункта 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" следует, что подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ. Поскольку подрядчик не выполнил требования, предусмотренные ст. 743 ГК РФ, у него отсутствует право требовать от заказчика оплаты возникших у него
В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленной заказчиком технической документации; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.
В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих встречных обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Гражданского кодекса Российской Федерации).
Однако если подрядчик, направив уведомление о приостановке работы, на самом деле работы проводил, право на освобождение от ответственности за невыполнение всей работы в срок он теряет, даже если просрочка действительно связана с невыполнением заказчиком своих обязанностей, т.е. действует на свой риск. Аналогичная позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 10.04.2019 N Ф07-2169/2019 по делу N А56-65936/2018,Постановлении Арбитражного суда Центрального округа от 09.04.2018 N Ф10-1012/2018 по делу N А84-2324/2017.
В любом случае АО ГСК не доказало соблюдение алгоритма действий, установленных в пункте 1 статьи 716 ГК РФ и пункте 1 статьи 719 ГК РФ, 743 ГК РФ в связи с чем, он лишается права ссылаться на указанные им обстоятельства.
При этом, согласно ч. 2 ст. 719 ГК РФ при соблюдении указанных выше условий подрядчик при наличии обстоятельств, указанных выше, вправе отказаться от исполнения договора. АО ГСК не отказывалось от исполнения контракта.
В соответствии ч. 2 ст. 716 ГК РФ если подрядчик, не предупредивший заказчика об вышеуказанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Подписав дополнительное соглашение N 19 от 27.02.2013, АО ГСК приступило к выполнению работ, получая за это оплату в соответствии с условиями действующего законодательства в полном объеме.
Заявленные АО ГСК требования в соответствии со ст. 15, 1089 ГК РФ имеют деликтную природу и для ее наступления необходимо наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между указанными двумя элементами и вину причинителя вреда при обосновании истцом размера заявленных убытков. Согласно разъяснениям, данным в п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.
Соответственно, заявляя требования о взыскании упущенной выгоды, Истец должен доказать, что им были предприняты необходимые меры для получения выгоды и сделаны необходимые для этой цели приготовления, то есть доказать, что именно непредоставление части документации явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.
Вместе с тем, в нарушение статьи 65 АПК РФ, Истец не представил доказательств, из которых бы усматривалось, что им были сделаны все необходимые приготовления для получения прибыли в сумме, отраженной в исковых требованиях АО ГСК.
Таким образом, заключая Договор с Ответчиком, Истец изначально предполагал, что выполнение всего объема порученных ему по указанному договору работ будет осуществлено исключительно его силами и средствами. При этом, само по себе заключение договора подряда не может в безусловном порядке гарантировать получение прибыли в указанном размере, поскольку положительный результат производственной деятельности подрядчика не может быть гарантирован заказчиком и зависит от множества факторов, к числу которых относятся, в том числе производственные мощности, сырьевые и трудовые ресурсы истца, способность вовремя и в полном объеме выполнить свои обязательства.Как указывалось выше, виновное поведение УФСИН (при установленной обоюдной вине сторон) должен быть единственным препятствием для получения истцом прибыли, и ее получение не должно зависеть от производственной деятельности и добросовестности иных лиц. Указанный доход был бы получен Истцом только при условии надлежащего выполнения им всего объема работ в течение всего срока его действия.
Таким образом, Истец не доказал, что предпринял все необходимые меры для извлечения дохода в заявленном размере, и расторжение Договора послужило единственной причиной неполучения указанного дохода. При таких обстоятельствах факт заключения договора подряда сам по себе не является достаточным доказательством наличия убытка в заявленном размере и надлежащим основанием для удовлетворения исковых требований в соответствующей части.
В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками следует понимать расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).
По смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было (пункт 14 Постановления N 25). Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 N 16674/12).
Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Пунктом 4 статьи 393 ГК РФ установлено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.
Согласно разъяснению, данному в абзаце четвертом пункта 14 Постановления N 25, при рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений. При исчислении размера неполученных доходов первостепенное значение имеет определение достоверности (реальности) тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота. При определении размера упущенной выгоды должны учитываться данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или иного имущества. При этом, ничем не подтвержденные расчеты о предполагаемых доходах не могут быть приняты во внимание. Следовательно, при предъявлении исковых требований о взыскании упущенной выгоды истцу необходимо представить доказательства реальности получения дохода (наличия условий для извлечения дохода, проведения приготовлений, достижения договоренностей с контрагентами и пр.).
Требование о взыскании убытков может быть удовлетворено только при доказанности следующих условий: факт нарушения другим лицом возложенных на него обязанностей (совершения незаконных действий или бездействия), наличие причинно-следственной связи между допущенным нарушением и возникшими у заявителя убытками, а также размер убытков.
Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют указанные доказательства, на основании чего, решение суда подлежит отмене в указанной части.
На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Принять отказ Акционерного общества "Генеральная строительная корпорация" от апелляционной жалобы в части взыскания убытков в размере 87 507 064,98 руб. за период с 02.12.2015 по 31.07.2016 г. на решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу А56-146441/2018.
Производство по апелляционной жалобе АО ГСК в части взыскания убытков в размере 87 507 064,98 руб. за период с 02.12.2015 по 31.07.2016 г. прекратить.
Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области по делу А56-146441/2018 от 06.03.2020 в части взыскания с УФСИН 883 698 384,77 рублей и 79 385,79 руб. в порядке возмещения расходов по оплате судебной экспертизы и взыскании денежных средств в размере, соответствующем объему неисполненного обязательства с ФСИН России в случае недостаточности лимитов бюджетных обязательств, доведенных УФСИН для исполнения денежных обязательств, отменить и в этой части в удовлетворении исковых требований Акционерному обществу "Генеральная строительная корпорация" о взыскании с УФСИН России по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области суммы 883 698 384,77 рублей отказать.
В остальной части решение Арбитражного суда по г. Санкт-Петербургу и Ленинградской области по делу А56-146441/2018 от 06.03.2020 оставить без изменения.
Председательствующий
В.А. Семиглазов
Судьи
И.В. Масенкова
Ю.В. Пряхина


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка