Решение Арбитражного суда города Москвы

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

РЕШЕНИЕ

от 16 марта 2023 года Дело N А40-295253/2022

Резолютивная часть решения объявлена 10 марта 2023 года

Полный текст решения изготовлен 16 марта 2023 года

Арбитражный суд в составе:

Председательствующего судьи Кипель М.Т.

При ведении протокола судебного заседания секретарем с/з И.И. Каменсковой

Рассмотрев в открытом судебном заседании суда дело по заявлению

ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" (107174, РОССИЯ, Г. МОСКВА, ВН.ТЕР.Г. МУНИЦИПАЛЬНЫЙ ОКРУГ БАСМАННЫЙ, НОВАЯ БАСМАННАЯ УЛ., Д. 2/1, СТР. 1, ОГРН: 1037739877295, Дата присвоения ОГРН: 23.09.2003, ИНН: 7708503727)

к Федеральной антимонопольной службе (123001, город Москва, улица Садовая-Кудринская, дом 11, ОГРН: 1047796269663, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 7703516539),

третье лицо: ООО "Сети-Строй"

о признании незаконным и отмене решения и предписания от 13.10.2022 по делу N 223-ФЗ-392/22,

В судебное заседание явились до перерыва:

от заявителя: Плевако И. А. (по дов. от 30.11.2022 г. N ЦДЗС-114/Д паспорт);

от ответчика: Гладкова Е. А. (по дов. от 21.11.2022 г. N МШ/105374/22 удост.);

от третьего лица: неявка (изв.);

после перерыва:

от заявителя: Плевако И. А. (по дов. от 30.11.2022 г. N ЦДЗС-114/Д паспорт);

от ответчика: Ратникова А. В. (по дов. от 21.11.2022 г. N МШ/105378/22 удост.);

от третьего лица: неявка (изв.);

УСТАНОВИЛ:

ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения" (далее - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ответчик, ФАС России) о признании незаконными решения и предписания от 13.10.2022 по делу N 223-ФЗ-392/22.

Заявитель поддерживает заявленные требования в полном объеме.

Ответчик возражает против удовлетворения заявленных требований, указывает на законность и обоснованность оспариваемого решения и предписания.

Третье лицо, надлежаще извещенное о дате и времени судебного разбирательства в суд не прибыло. Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в его отсутствие.

Выслушав представителей лиц, явившихся в судебное заседание, рассмотрев материалы дела, изучив представленные доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, основаниями для принятия арбитражным судом решения о признании акта государственного органа и органа местного самоуправления недействительным (решения или действия - незаконным) являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту (незаконность акта), так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя

Согласно ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО "Сети-Строи" б/д б/н на действия (бездействие) заказчика ОАО "РЖД" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ по текущему содержанию пути для нужд Северо-Кавказской дирекции инфраструктуры (извещение N 946/ОКЭ-ЦДИ ЦП/22, размещенное на сайте https://www.rts-tender.ru) (далее - Конкурс).

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Сети-Строи" ФАС России принято решение от 13.10.2022 по делу N 223-ФЗ-392/22, которым жалоба признана обоснованной и в действиях Заказчика были установлены признаки нарушения ч. 6 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Также Заказчику было выдано предписание от 13.10.2022 по делу N 223-ФЗ-392/22 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка проведения торгов.

Не согласившись с оспариваемым решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

При этом в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

Судом установлено, что оспариваемое решение и предписание ФАС России вынесено в пределах предоставленных законодательством полномочий и с соблюдением процессуальных норм.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходит из следующего.

В силу положений части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "РЖД", утвержденным решением совета директоров ОАО "РЖД" (далее - Положение о закупке).

Как видно из материалов дела и установлено судом, в соответствии с извещением о проведении Конкурса (далее - Извещение), конкурсной документацией (далее - Документация), протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): Извещение размещено на сайте оператора электронной площадки https://www.rts-tender.ru - 27.06.2022; Начальная (максимальная) цена договора - 424 629 600 руб.; Дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе - 31.08.2022; Дата рассмотрения заявок на участие в Конкурсе - 19.09.2022; На участие в закупке подано 2 заявки; Дата подведения итогов Конкурса - 20.09.2022; Конкурс признан несостоявшимся, поскольку все заявки участников закупки отклонены.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном в статье 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в том числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

ФАС России верно было установлено, что Жалоба содержит основания, предусмотренные частью 10 статьи 3 Закона о закупках, следовательно, подлежала рассмотрению в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются установленными в Законе о закупках принципами, в том числе принципами равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора (ч. 6 ст. 3 Закона о закупках).

Согласно части 27 статьи 3.2 Закона о закупках в случае, если начальная (максимальная) цена договора превышает пять миллионов рублей, заказчик вправе установить в документации о закупке требование к обеспечению заявок на участие в закупке в размере не более пяти процентов начальной (максимальной) цены договора.

В соответствии с пунктом 1.5 части 1 Документации размер обеспечения заявки составляет 2 % от начальной (максимальной) цены договора без учета НДС - 7 077 160 рублей. Способы обеспечения заявки, требования к порядку предоставления обеспечения заявки, платежные реквизиты установлены в пункте 3.15 Документации.

Пунктом 3.15.1 части 3 Документации установлено, что обеспечение конкурсной заявки может быть представлено в форме внесения денежных средств или в форме банковской гарантии или иным способом, предусмотренным действующим законодательством Российской Федерации и принятым во исполнение его нормативными правовыми актами. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе осуществляется участником конкурса. Предоставление обеспечения иным способом не допускается.

В силу пункта 3.15.7 раздела 3 Документации при выборе способа обеспечения заявки в форме банковской гарантии участник закупки должен предоставить банковскую гарантию, выданную одним из банков, размер собственных средств (капитала) которого ("Базель III") по форме 123 на последнюю отчетную дату и в течение предыдущих шести месяцев составляет не менее двадцати миллиардов рублей в соответствии с информацией, размещенной Центральным банком Российской Федерации на сайте www.cbr.ru или одним из банков, согласно перечню, приведенному на сайте ОАО "РЖД" www.company.rzd.ru/ru в разделе "Закупки и торги" (подраздел "Нормативные документы"). Срок действия банковской гарантии должен составлять не менее 120 (ста двадцати) дней со дня окончания срока подачи конкурсных заявок. Банковская гарантия должна соответствовать требованиям Документации, изложенным в пункте 3.15 Документации.

При этом, в соответствии с пунктом 3.15.15 раздела 3 Документации основанием для отказа в допуске к участию в Конкурсе является несоответствие банковской гарантии условиям, изложенным в Документации.

Так, согласно протоколу рассмотрения и оценки конкурсных заявок, поданных на участие в Конкурсе от 19.09.2022 N 946/ОКЭ-ЦДИ ЦП/22/1 Заказчиком принято решение о признании заявки Заявителя (участник N 2) не соответствующей требованиям пункта 3.15.7 раздела 3 Документации.

На заседании Комиссии ФАС России представитель ООО "Сети-Строи" пояснил, что банковская гарантия не соответствует требованиям Документации в части срока ее действия.

ФАС России установлено, что ранее в ФАС России подана жалоба ООО "Стиль" б/д б/н, по результатам рассмотрения которой Комиссией ФАС России принято решение от 21.07.2022 N 223ФЗ-302/22 (далее - Решение) о наличии в действиях Заказчика нарушений части 1 статьи 2, пунктов 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с Решением Заказчику, Оператору выдано предписание от 21.07.2022 N 223ФЗ-302/22 об устранении выявленных нарушений Закона о закупках в срок не позднее 10.08.2022, в связи с чем Заказчиком 19.08.2022 внесены изменения в Документацию, в том числе перенесен срок окончания подачи заявок участников.

Было установлено, что Заявителем в составе заявки на участие в Конкурсе представлена банковская гарантия от 06.07.2022 N 175171, выданная банком ПАО "Совкомбанк", со сроком действия до 11.11.2022 включительно, что не соответствует требованию пункта 3.15.7 раздела 3 Документации, в связи с чем Заказчиком принято решение об отказе Заявителю в допуске к участию в закупочной процедуре.

Пунктом 3.13.9 раздела 3 Документации предусмотрено следующее: "Окончательная дата подачи конкурсных заявок может быть перенесена на более поздний срок. Соответствующие изменения даты подачи конкурсных заявок размещаются на сайтах. Продление сроков действия обеспечения конкурсных заявок не требуется".

ФАС России обоснованно установлено, что конкретные случаи продления Заказчиком срока подачи заявок на участие в Конкурсе, в соответствии с которыми продление сроков действия обеспечения конкурсных заявок не требуется, в Положении о закупке и Документации не установлены.

Суд отмечает, что обеспечение заявки представляет собой способ обеспечения обязательства участника закупки заключить договор по результатам Конкурса в случае признания его победителем.

Согласно ч. 15 ст. 3.2 Закона о закупках договор по результатам конкурентной закупки заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе итогового протокола, составленного по результатам конкурентной закупки.

Аналогичное положение установлено в пункте 467 Положения о закупке, пункте 3.19.2 раздела 3 Документации.

В случае признания заявки ООО "Сети-Строи" на участие в закупке соответствующей требованиям Документации, договор с учетом требований Закона о закупках, Положения и Документации заключается с победителем закупки не позднее 17.10.2022.

Таким образом, срок представленной ООО "Сети-Строи" банковской гарантии обеспечивает обязательство по заключению договора и превышает регламентированный срок на 25 дней.

Особо следует отметить, что в адрес Заказчика были направлены запросы о разъяснении положений Документации от 22.08.2022 N 457541 и от 08.07.2022 N 450888 (далее - Запросы) по вопросу о необходимости предоставления новой банковской гарантии на обеспечение заявки в связи с переносом срока окончания подачи заявок.

В ответе на Запросы Заказчиком указано, что в соответствии с пунктом 3.13.9 части 3 Документации, окончательная дата подачи конкурсных заявок может быть перенесена на более поздний срок. В этом случае продление сроков действия обеспечения конкурсных заявок не требуется.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения дела по существу, заявитель не оспаривал то обстоятельство, что Заказчик не ограничен в возможности разъяснения положений документации, однако, посчитал возможным изложить разъяснения путем копирования положений документации.

Суд полагает, что в рассматриваемом случае, именно заказчиком создана ситуация неоднозначного толкования положений документации, у участника закупки из буквального толкования разъяснений возникает понимание того, что продление сроков действия обеспечения конкурсных заявок не требуется.

При этом, довод ОАО "РЖД" о том, что в данном случае не имел места перенос срока окончания подачи заявок не имеет правового значения, поскольку, участник закупки, реализовав свое право на разъяснение положений закупки, в обоих случаях получил однозначный ответ, не содержащий указаний на иную процедуру, отличную от переноса срока.

Учитывая вышеизложенное, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что действия Заказчика, неправомерно отклонившего заявку ООО "Сети-Строи" на участие в Конкурсе, не соответствуют подпункту 2 пункта 32 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 6 статьи 3 Закона о закупках, что содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.