Решение Арбитражного суда города Москвы

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

РЕШЕНИЕ

от 7 марта 2023 года Дело N А40-253583/2022

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Уточкина И.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Потаповой Ю.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ФКУ "Научно-производственное объединение "Специальная техника и связь" Министерства внутренних дел РФ (ФКУ НПО "СТиС" МВД России)

к ответчику ФАС РОССИИ

третьи лица: 1) ООО "АСТ ГОЗ", 2) ООО "НПО ВС"

о признании незаконным и отмене решения от 24.08.2022 по делу N 28/06/105-79ГОЗ/2022 в части признания в действиях Заказчика нарушений ч. 3 ст. 14, п. 1 ч. 1 ст. 72 \Закона о контрактной системе,

при участии:

от заявителя: Рыжков П.А. дов. от 10.01.2023 N 28/Д-4, сл. удост N 006518, диплом;

от ответчика: Кузык А.С. дов. от 21.12.2022 N МШ/115051/22, диплом;

от третьих лиц: от ООО "АСТ ГОЗ" - не явился, извещен;

от ООО "НПО ВС" - не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФКУ НПО "СТиС" МВД России (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 24.08.2022 по делу N 28/06/105-79ГОЗ/2022 в части признания в действиях Заказчика нарушений ч. 3 ст. 14, п. 1 ч. 1 ст. 72 Закона о контрактной системе.

В обоснование заявленных требований заявитель указывает на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта как вынесенного без учета всех конкретных фактических обстоятельств дела. Представитель заявителя поддержал заявленные требования.

Представитель ФАС России представил отзыв, письменные объяснения, по заявлению возражал, ссылаясь на законность, обоснованность оспариваемого решения, отсутствие правовых оснований для удовлетворения требований заявителя.

Третьи лица представителей в судебное заседание не направили, в материалах дела имеются документы, подтверждающие их надлежащее извещение о времени и месте судебного разбирательства. Суд счел возможным рассмотреть дело без участия третьих лиц в порядке, предусмотренном ч. 3 ст.156 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, явившихся в судебное заседание, оценив представленные доказательства, арбитражный суд признал заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, ООО "НПО ВС" обратилось в ФАС России с жалобой на действия Заказчика при проведении закрытого конкурса в электронной форме на создание, модернизацию, поставку, ремонт, сервисное обслуживание, утилизацию вооружения, военной и специальной техники на право заключения государственного контракта на выполнение опытно-конструкторской работы "Создание сервиса сбора, хранения, обработки и выдачи информации о подготовке и ходе выполнения мобилизационных мероприятий в системе МВД России" Шифр "Сфинкс-М 2.0" (в рамках ГОЗ) (реестровый номер закупки в единой информационной системе в сфере закупок www.zalcupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 0373100088722000015 (далее - Конкурс) и проведения внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Жалоба ООО "НПО ВС" признана необоснованной, в ходе проведения внеплановой проверки Комиссией ФАС России в действиях Заказчика установлено нарушение требований части 3 статьи 14, пункта 1 части 1 статьи 72 Закона о контрактной системе.

Не согласившись с оспариваемым решением в части признания в действиях Заказчика нарушений ч. 3 ст. 14, п. 1 ч. 1 ст. 72 Закона о контрактной системе, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Судом проверено и установлено соблюдение срока на обращение в суд, предусмотренного ч. 4 ст. 198 АПК РФ.

Оспариваемое решение ФАС России вынесено в пределах предоставленных полномочий.

Согласно пункту 3.1 информационной карты Конкурсной документации объектом закупки является выполнение опытно-конструкторской работы "Создание сервиса сбора, хранения, обработки и выдачи информации о подготовке и ходе выполнения мобилизационных мероприятий в системе МВД России" Шифр "Сфинкс-М 2.0".

В силу части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях зашиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства. защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными липами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг, включая минимальную обязательную долю закупок российских товаров, в том числе товаров, поставляемых при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг (далее - минимальная доля закупок), и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок. В случае, если указанными нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации предусмотрены обстоятельства, допускающие исключения из установленных в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе запрета или ограничений, заказчики при наличии указанных обстоятельств размешают в единой информационной системе обоснование невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, если такими актами не установлено иное. В таких нормативных правовых актах устанавливается порядок подготовки обоснования невозможности соблюдения указанных запрета или ограничений, а также требования к его содержанию. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе Правительством Российской Федерации принято Постановление N 1236.

Подпунктом "а" пункта 1 части 1 статьи 72 Закона о контрактной системе установлено, что при применении закрытых конкурентных способов заказчиком разрабатывается и утверждается документация о закупке, которая должна содержать информацию и документы, предусмотренные пунктами 1 - 13 и 15 - 23 части 1 и подпунктами 1 - 6 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 75 Закона о контрактной системе заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе приглашение, которое должно содержать информацию, предусмотренную пунктами 1 - 10, 12, 13, 15 - 19 и 21 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе, с приложением документации о закупке.

В силу пункта 15 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее информацию об условиях, о запретах и об ограничениях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если такие условия, запреты и ограничения установлены в соответствии со статьей 14 Закона о контрактной системе.

Пунктом 2 Постановления N 1236 установлен запрет на допуск программ для электронных вычислительных машин и баз данных, реализуемых независимо от вида договора на материальном носителе и (или) в электронном виде по каналам связи, происходящих из иностранных государств (за исключением программного обеспечения, включенного в единый реестр программ для электронных вычислительных машин и баз данных из государств - членов Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, а также исключительных прав на такое программное обеспечение и прав использования такого программного обеспечения, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд, за исключением следующих случаев:

а) в едином реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных и реестре евразийского программного обеспечения отсутствуют сведения о программном обеспечении, соответствующем тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке;

б) программное обеспечение, сведения о котором включены в реестр российского программного обеспечения и (или) реестр евразийского программного обеспечения и которое соответствует тому же классу программного обеспечения, что и программное обеспечение, планируемое к закупке, по своим функциональным, техническим и (или) эксплуатационным характеристикам не соответствует установленным заказчиком требованиям к планируемому к закупке программному обеспечению.

В соответствии с подпунктом "в" пункта 2 (1) Постановления N 1236 для целей применения пункта 2 Постановления N 1236 под программным обеспечением понимают программное обеспечение и (или) права на него вследствие выполнения контрактных обязательств, предусматривающих выполнение работ, оказание услуг, связанных с разработкой, модификацией, модернизацией программного обеспечения. в том числе в составе существующих автоматизированных систем, если такие работы или услуги сопряжены с предоставлением заказчику прав на использование программного обеспечения или расширением ранее предоставленного объема прав.

Пунктом 6.4.2.1 Конкурсной документации установлено следующее требование к разрабатываемому программному обеспечению: "В рамках политики импортозамещения сервис "Сфинкс-М 2.0" должен удовлетворять следующим требованиям:

- необходимо обеспечить работу сервиса на автоматизированных рабочих местах, построенных с использованием процессоров архитектуры х86 под управлением операционных систем, входящих в Единый реестр российских программ для электронно-вычислительных машин и баз данных Минцифры России, Microsoft Windows 7 (и выше). Конкретный перечень операционных систем согласовывается с Заказчиком на этапе технического проектирования;

- разрабатываемое программное обеспечение должно быть совместимое с установленными средствами защиты информации и антивирусным программным обеспечением;

- стек технологий должен содержать только отечественное или свободно-распространяемое программное обеспечение;

- форматы выгружаемых из сервиса "Сфинкс-М 2.0" файлов для офисных приложений должны быть совместимы с офисными приложениями Microsoft Office и LibreOffice (Open Office). Примечание - Конкретная СУБД определяется на этапе технического проектирования".

Пунктом 3.2.4 проекта государственного контракта Документации установлена обязанность головного исполнителя согласовать с заказчиком необходимость использования охраняемых результатов интеллектуальной деятельности, принадлежащих головному исполнителю и (или) третьим лицам, и приобретения прав на их использование.

Согласно пункту 9.1 проекта государственного контракта права на результаты, полученные при выполнении ОКР (этапа ОКР), в том числе способные к правовой охране, принадлежат Российской Федерации, от имени которой выступает МВД России, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации.

Пунктом 2 Правил управления принадлежащими Российской Федерации правами на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе правами на результаты интеллектуальной деятельности, посредственно связанные с обеспечением обороны и безопасности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2021 N 2550 "Об утверждении правил управления принадлежащими Российской Федерации правами на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе правами на результаты интеллектуальной деятельности, непосредственно связанные с обеспечением обороны и безопасности, и признании утратившими силу некоторых актов и отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации" установлено, что управление правами Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе правами на результаты интеллектуальной деятельности, непосредственно связанные с обеспечением обороны и безопасности, осуществляют государственные заказчики, по заказу которых созданы указанные результаты или которыми на имя Российской Федерации получены права на указанные результаты. При осуществлении управления правами Российской Федерации на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе правами на результаты интеллектуальной деятельности, непосредственно связанные с обеспечением обороны и безопасности, указанные права в соответствии с пунктом 1 статьи 1227 Гражданского кодекса Российской Федерации не зависят от права собственности и иных вещных прав на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результаты интеллектуальной деятельности. Распоряжение указанным материальным носителем (вещью) осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации в отношении распоряжения имуществом, право собственности на которое принадлежит Российской Федерации.

Согласно условиям проекта государственного контракта головной исполнитель обязуется разработать программное обеспечение и в последующем передать права на результаты интеллектуальной деятельности, полученные при выполнении ОКР. Российской Федерации, от имени которой выступает МВД России.

Таким образом, законодательством Российской Федерации на Заказчика возложена императивная обязанность устанавливать запрет в документации о закупке, предусмотренный Постановлением N 1236, в случае закупки услуг, связанных с разработкой программного обеспечения и передачей прав на его использование.

Кроме того, в Конкурсной документации отсутствует обоснование невозможности соблюдения запрета, предусмотренного Постановлением N 1236.

Таким образом, довод Заявителя о том, что Заказчиком правомерно в Конкурсной документации не установлен запрет, предусмотренный постановлением Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление N 1236) основан на неверном толковании норм права.

Учитывая изложенное, Комиссия ФАС России пришла к правомерному выводу о том, что действия Заказчика, не установившего запрет, предусмотренный Постановлением N 1236, а также не обосновавшего невозможность соблюдения вышеуказанного запрета, нарушают требования части 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Указанный вывод подтверждается имеющейся судебной практикой (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.08.2022 N 09АП-50061/2022 по делу N А40-17816/2022).

Довод Заявителя о том, что Заказчиком не допущено нарушение требований пункта 1 части 1 статьи 72 Закона о контрактной системе, выразившегося в ненадлежащем установлении в Конкурсной документации порядка оценки заявок участников закупки, основан на неверном толковании норм права и отклонен судом в силу следующего.

Согласно подпункту "а" пункта 1 части 1 статьи 72 Закона о контрактной системе при применении закрытых конкурентных способов заказчиком разрабатывается и утверждается документация о закупке, которая должна информацию и документы, предусмотренные пунктами 1 - 13 и 15 - 23 части 1 и подпунктами 1 - 6 части 2 статьи 42 Закона о контрактной системе.

Пунктом 11 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе установлено, что при осуществлении закупки путем проведения открытых конкурентных способов заказчик формирует с использованием единой информационной системы, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в единой информационной системе извещение об осуществлении закупки, содержащее критерии оценки заявок на участие в конкурсах, величины значимости этих критериев в соответствии с Законом о контрактной системе.

В силу части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.12.2021 N 2604 "Об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, внесении изменений в пункт 4 постановления Правительства Российской Федерации от 20.12.2021 N 2369 и признании утратившими силу некоторых актом и отдельных положений некоторых актом Правительства Российской Федерации" (далее - Постановление N 2604) утверждено положение об оценке заявок на участие в закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Положение).

Согласно подпунктам "а", "в", "г" пункта 3 Положения для оценки заявок в соответствии с Положением применяются критерии оценки "Цена контракта, сумма цен единиц товара, работы, услуги", "Характеристики объекта закупки", "Квалификация участников закупки".

В соответствии с подпунктом "в" пункта 24 Положения для оценки заявок по критерию оценки "квалификация участников закупки" предусмотрен показатель оценки "Наличие у участников закупки опыта поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, связанного с предметом контракта".

Согласно подпункту "а" пункта 28 Положения в случае применения показателя оценки, предусмотренного подпунктом "в" пункта 24 Положения, применяются один или несколько из следующих детализирующих показателей оценки:

- общая цена исполненных участником закупки договоров;

- общее количество исполненных участником закупки договоров;

- наибольшая цена одного из исполненных участником закупки договоров.

В соответствии с порядком оценки рассмотрения и оценки заявок на участие в Конкурсе Заказчиком установлен детализирующий показатель "Общее количество исполненных участником закупки договоров" (далее - Детализирующий показатель N 1) показателя "Наличие у участников закупки опыта работы, связанного с предметом контракта" критерия "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов на праве собственности или ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" (далее - Критерий N 1), согласно которому оценке подлежит количество выполненных контрактов сопоставимого характера. Сопоставимыми по характеру работами являются работы в области создания, развития, модернизации информационных систем. К опенке принимаются контракты, пена которых больше или равна 75% начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК).

Так, Заказчиком для расчета баллов по Детализирующему показателю N 1 Критерия N 1 установлена следующая формула, предусмотренная подпунктом "б" пункта 20 Положения: