Решение от 29 апреля 2013 года

12-35\2013
 
Р Е Ш Е Н И Е
 
г.Батайск                                                                                                      29 апреля 2013 года
 
    Судья Батайского городского суда Ростовской области Сподарева О.В., с участием адвоката Байдарик А.С. (ордер № 159, удостоверение № 2961), рассмотрев в открытом судебном заседании жалобу директора ООО «Троя» Бердниковой ФИО31 на постановление по делу об административном правонарушении № 22 от 13.03.2013 года по ст. 14.5 ч 2 КоАП РФ, вынесенное и.о. начальника Межрайонной инспекции ФНС России № 11 по Ростовской области,
 
УСТАНОВИЛ:
 
    Постановлением об административном правонарушении № 22 от 13.03.2013 года Бердникова ФИО29 была признана виновной в совершении административного правонарушения, предусмотренногоч.2 ст. 14.5 КоАП РФ и подвергнута наказанию в виде административного штрафа в размере 3 000 руб.
 
    Бердникова ФИО30., не согласившись с указанным постановлением, обратилась в суд с жалобой, в которой указала, что вышеназванное постановление считает незаконным и необоснованным, вынесенным с грубым нарушением норм права, регулирующих спорные правоотношения, в связи с чем, подлежащим отмене, а именно:
 
    Не установлен состав вменяемого директору ООО «Троя» Бердниковой ФИО28. административного правонарушения, отсутствует событие вменяемого деликвенту правонарушения.
 
    В соответствии с норой ст. 1.5 КОАП России лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (презумпция невиновности).
 
    В силу положений нормы п. ст. 2.1 КОАП России административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КОАП России или законами субъектов России об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
 
    В силу Закона (норма п. 2 ст. 2.1 КОП России) юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КОАП России ил законами субъекта России предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Однако, данное определение вины юридического лица может быть применена только к юридическому лицу.
 
    В силу примечания к ст. 2.4 КОАП России совершившее административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители несут административную ответственность как должностные лица.
 
    Вина должностного лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со ст. 2.2 КОА России.
 
    В соответствии с пунктом 1 статьи 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении выяснению подлежит наличие события административного правонарушения.
 
    В силу ст. 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (часть 1). Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными этим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2).
 
    Протокол об административном правонарушении является важнейшим процессуальным документом и доказательством, отсутствие которого делает невозможным установление обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.
 
    В соответствии с частью 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указывается, в числе прочего, событие административного правонарушения.
 
    В статье 28.2 КоАП РФ содержатся требования к составлению протокола о совершении административного правонарушения, которые продиктованы обязанностью обеспечить соблюдение гарантий защиты лиц, привлекаемых к ответственности. В частности, в протоколе отражается объяснение законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (часть 2); при составлении протокола названному лицу разъясняются его права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем делается запись в протоколе (часть 3); указанному лицу должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, и оно вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к этому протоколу (часть 4); это лицо должно подписать протокол, а в случае отказа от подписания в протоколе делается соответствующая запись (часть 5); копия протокола об административном правонарушении вручается под расписку законному представителю юридического лица (часть 6).
 
    В соответствии с п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" существенным недостатком протокола является отсутствие данных, прямо перечисленных в ч. 2 ст. 28.2 КоАП РФ, и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административного правонарушении.
 
    Протокол по делу об административном правонарушении представляет собой процессуальный документ, фиксирующий противоправное деяния конкретного лица и является необходимым правовым основанием для его привлечения к административной ответственности. Таким образом, в протоколе по делу об административном правонарушении наряду с другими сведениями необходимо подробное описание существа совершенного правонарушения, что связано с его юридической квалификацией в точном соответствии с нормами КОАП России, которыми предусмотрена административная ответственность за совершение противоправного деяния.
 
    Как усматривается из материалов данного дела, вопрос о наличии либо отсутствии вины директора ООО «Троя» Бердниковой ФИО27 (установление субъективной стороны вменяемого правонарушения) ни лицами, возбудивши производство по делу об административном правонарушении и проводившими проверку выполнения законодательства России о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или расчетов с использованием платежных карт, ни должностным лицом налогового органа, рассматривающим данное дело об административном правонарушении и вынесшим спорное постановление, не исследовался.
 
    Так, ни акт проверки № от ДД.ММ.ГГГГ, ни протокол об административном правонарушении № от ДД.ММ.ГГГГ, ни спорное постановление № от ДД.ММ.ГГГГ, ни иные материалы данного дела не содержат указаний на наличие либо отсутствие вины директора ООО «Троя» Бердниковой ФИО26 на принятие либо не принятие ею каких-либо мер для соблюдения законодательства о применении ККТ. В оспариваемом постановлении № от ДД.ММ.ГГГГ не отражено, в чем конкретно выражается неисполнение либо ненадлежащее исполнение должностным лицом своих организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций. Доказательств обратного в материалах данного дела не имеется.
 
    Документальных доказательств совершения именно директором ООО «Троя» ФИО1 нарушения Федерального Закона Российской Федерации №54-ФЗ, за которое она привлечена к ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КОАП России в материалах данного дела не имеется, что свидетельствует о недоказанности вины должностного лица.
 
    Таким образом, спорное постановление вынесено при отсутствии установленного факта вины директора ООО «Троя» ФИО1.
 
    Вместе с тем директор ООО «Троя» Бердникова ФИО25. предприняла все зависящие от нее меры по надлежащей организации работы с применением ККТ и обеспечению контроля за соблюдением законодательства о применении ККТ, о чем свидетельствует копия контракта с директором от ДД.ММ.ГГГГ, должностные инструкции бухгалтера от ДД.ММ.ГГГГ, утвержденные директором ООО «Троя» Бердниковой ФИО24., с которыми исполняющая обязанности бухгалтера ФИО1 ознакомлена, о чем имеется ее подпись, директором ООО «Троя» Бердниковой ФИО23 утверждены сводная должностная инструкция кассира-операциониста, работающего на контрольно-кассовой машине, а также инструкция по охране труда при работе на ККМ.,
 
    Так, постановление по делу об административном правонарушении и назначении административного наказания, вынесенное в отношении ООО «Троя» содержит идентичный текст в части указаний на обстоятельства, установленные при рассмотрении дела. Таким образом, деяния, вменяемые ООО «Троя» в качестве правонарушения, вменяются также и его директору при отсутствии указаний в данных постановлениях на то, в чем конкретно заключается виновность и противоправность действий каждого из привлекаемых к административной ответственности лиц.
 
    Исходя из нормативно-правового комплекса, вытекающего из ст. ст. 49, 50, 52 - 54 и 64 Конституции Российской Федерации наличие вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения, является одним из общих принципов юридической ответственности.
 
    Кроме того, норма ч. 2 ст. 14.5 КОАП России в качестве объективной стороны состава правонарушения определяет неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством Российской Федерации порядка и условий ее регистрации и применения, а равно отказ в выдаче по требованию покупателя (клиента) в случае, предусмотренном федеральным законом, документа (товарного чека, квитанции или другого документа, подтверждающего прием денежных средств за соответствующий товар (работу, услугу).
 
    Как усматривается из материалов данного дела, в протоколе № от ДД.ММ.ГГГГ отражено, что при проведении проверки соблюдения законодательства о применении ККТ установленная в ООО «Троя» ККТ ОРИОН 100К, заводской номер 0043855, зарегистрированной в Межрайонной ИФНС России №11 по Ростовской области за № 207 от 24.08.2005 г. не соответствует техническим требованиям, установленным Положением о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями (повреждены/разорваны, отсутствуют марки-пломбы, отсутствует знак «Сервисное обслуживание», дата и время на кассовом чеке не соответствует реальному времени и дате.
 
    Данные фактические обстоятельства отражены также и в оспариваемом постановлении № от ДД.ММ.ГГГГ
 
    Однако, сам по себе факт наличия в ООО «Троя» ККТ, не соответствующего требованиям действующего законодательства, не образует состава правонарушения, ответственность за которое установлена нормой ч. 2 ст. 14.5 КОАП России. Противоправность деяния в данном случае заключается именно в применении ККТ, не соответствующей требованиям Закон, либо в ее использовании с нарушением порядка и условий ее регистрации и применения, установленных действующим законодательством России.
 
    Однако, в материалах данного дела отсутствуют доказательства применения ООО «Троя» вышепоименованной ККТ, а также ее использования с нарушением установленных действующим Законодательством порядка и условий ее регистрации. В ходе проведенной проверки должностными лицами налогового органа данных фактов не установлено. Ни акт проверки № от ДД.ММ.ГГГГ, ни протокол об административном правонарушении № от ДД.ММ.ГГГГ, ни спорное постановление указаний на обратное не имеют.
 
    Напротив, из материалов данного дела усматривается, что в ходе проведения проверки выполнения законодательства о применении ККТ должностными лицами налогового органа было установлено, что ККТ модели ОРИОН 100К, заводской номер 0043855, зарегистрированной в Межрайонной ИФНС России №11 по Ростовской области за № 207 от ДД.ММ.ГГГГ, не применяется, о чем свидетельствует акт проверки № от ДД.ММ.ГГГГ Таким образом, в материалах данного дела имеются документальные доказательства, которые доподлинно свидетельствуют об отсутствии в действиях директора ООО «Троя» Бердниковой ФИО20. объективной стороны вменяемого правонарушения.
 
    Ни протокол об административном правонарушении № от ДД.ММ.ГГГГ, ни оспариваемое постановление не содержат ссылок на документальные доказательства, на основании которых административным органом сделан вывод наличии в деяниях директора ООО «Троя» Бердниковой ФИО21. объективной стороны вменяемого правонарушения) применения и использования ККТ, не соответствующей требованиям действующего законодательства.
 
    Вышеизложенное свидетельствует о том, что спорное постановление вынесено не только при отсутствии установленного факта вины юридического лица (субъективной стороны правонарушения), но и при отсутствии объективной стороны вменяемого директору ООО «Троя» Бердниковой ФИО22. правонарушения.
 
    В соответствии с нормой п. 2 ст. 1.5 КОАП Росси лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.
 
    Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. (п. 3 ст. 1.5 КОАП России). Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (п. 4 ст. 1.5 КОАП России).
 
    Таким образом, спорное постановление вынесено при недоказанности состава вменяемого административного правонарушения.
 
    При проверке законности постановления административного органа о привлечении к административной ответственности в полномочия суда не входит установление признаков состава административного правонарушения, а проверяется правильность установления этих признаков административным органом. При этом суд не должен подменять административный орган в вопросе о наличии вины в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности.
 
    Отсутствие состава административного правонарушения в силу п. 2 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.
 
    Постановление № от ДД.ММ.ГГГГ вынесено в отсутствие события административного правонарушения.
 
    В соответствии с норой п. 1 ст. 2.1 КОАП России административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КОАП России или законами субъектов России об административных правонарушениях установлена административная ответственность.
 
    В соответствии с нормой п. 1 ст. 2 Федерального закона российской Федерации № 54-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (в редакции, действующей в спорный период) контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр, применяется на территории России в обязательном порядке всеми организациями и индивидуальными предпринимателями при осуществлении ими наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.
 
    В силу нормы п. 1 ст. 4 данного Закона требования к контрольно-кассовой технике, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, порядок и условия ее регистрации и применения определяются Правительством России.
 
    Правительством России 23.07.2007 г. вынесено Постановление № 470 «Об утверждении положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями».
 
    В соответствии с п. 1 данного Положения, оно определяет требования, предъявляемые к контрольно-кассовой технике, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, порядок и условия ее регистрации и применения при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием и плаженых карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг на территории Российской Федерации.
 
    Норма п. 3 данного Положения устанавливает перечень технических характеристик, которым должна соответствовать контрольно-кассовая техника, включенная в Государственный реестр и применяемая пользователями при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт.
 
    Таким образом, все вышепоименованные нормативно-правовые акты содержат императивное указание на то, что юридическое лицо становится обязанным применять контрольно-кассовую технику только в случае осуществления наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, и только в случае реализации за наличный расчет товаров, работ или услуг. Данный перечень условий применения контрольно-кассовой техники является закрытым, т.е. не подлежит расширительному толковании.
 
    Как усматривается из акта проверки выполнения законодательства о применении контрольно-кассовой техники № от ДД.ММ.ГГГГ сотрудниками налогового органа, проводившими данную проверку, установлено, что ООО «Троя» осуществляет сдачу в аренду собственных помещений. Указаний на осуществление какой бы то ни было иной деятельности акт проверки № от ДД.ММ.ГГГГ не имеет.
 
    Ни протокол № от ДД.ММ.ГГГГ, ни оспариваемое постановление № от ДД.ММ.ГГГГ не содержат указаний на то, что ООО «Троя» в период проверки осуществлялась какая бы то ни было деятельность по осуществлению наличных денежных расчетов при продаже товаров, выполнении работ, оказании услуг. Доказательств обратного в материалах данного дела не имеется.
 
    Кроме того, в материалах данного дела имеются документальные доказательства, доподлинно свидетельствующие об отсутствии события вменяемого директору ООО «Троя» Бердниковой ФИО19. правонарушения. Так, протокол № от ДД.ММ.ГГГГ содержит объяснения директора ООО «Троя», к акту проверки № от ДД.ММ.ГГГГ ООО «Троя» ДД.ММ.ГГГГ в налоговый орган представлены разногласия, из которых усматривается, что на момент проверки кассовый аппарат не использовался с 2009 г., в том числе не включался в электрическую сеть, контрольно-кассовые чеки не пробивались, операций с применением наличных денежных средств не проводилось. Дата последней операции - ДД.ММ.ГГГГ
 
    С июня 2009 г. ООО «Троя» работает только через расчетный счет. На момент эксплуатации кассового аппарата договор на обслуживание имелся, услуги оплачивались. Аппарат опломбирован пластилиновой пломбой. Место пломбы, установленное заводом-изготовителем по ГОСТ 18680-73С на ККТ снизу, на днище кассового аппарата. Пломба ЦТО в наличии, не повреждена.
 
    Из-за перевода времени в стране с летнего на зимнее и наоборот с 2009 г. время на аппарате не соответствует реальному. Разница составляет 2 часа. Налоговым органом факт нарушения пломбы ЦТО и факт доступа к фискальной памяти в ходе производства по делу об административном правонарушении не устанавливался. Доказательств обратного в материалах данного дела не имеется.
 
    Вместе с тем, фактов выдачи чеков сотрудниками ООО «Троя» при расчетах наличными денежными средствами с указанием времени, отличного от реального в ходе данной проверки также не установлено. В материалах данного дела доказательств обратного не имеется.
 
    В ходе проведения данной проверки сотрудниками налогового органа самостоятельно использовался контрольно-кассовый аппарат модели ОРИОН 100К, заводской номер 0043855 при извлечении из него контрольной ленты (самостоятельно выбивался чек).
 
    Таким образом, ни из протокола № от ДД.ММ.ГГГГ, ни из спорного постановления № 21 от 13.03.2013 г. не усматривается, что в ходе производства дела об административном правонарушении установлено его событие.
 
    Вышеуказанное свидетельствует также об отсутствии состава правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.5КОАП России.
 
    Кроме того, материалы дела свидетельствуют о том, что ООО «Троя» сдает в аренду собственные нежилые помещения.
 
    В соответствии с нормой ст. 606 ГК России по договору аренды арендодатель обязуется предоставить арендатору имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование.
 
    Порядок и сроки внесения арендной платы согласно норме ст. 614 ГК России определяются по соглашению сторон и указываются в договоре аренды.
 
    Согласно объяснений законного представителя ООО «Троя» общество с ДД.ММ.ГГГГ все денежные расчеты осуществляет по безналичному расчету через расчетный счет. О чем также свидетельствуют приказ № от ДД.ММ.ГГГГ, а также регистры бухгалтерского учета Общества - карточки счетов 51, 50.1, 62, анализ счета 51, за 2012, январь-февраль 2013 г., оборотно-сальдовая ведомость по счету 51 за 2012 г., книги учета доходов и расходов организации за 2012 и январь-февраль 2013 г., из которых усматривается, что арендная плата от арендаторов поступает на расчетный счет ООО «Троя», расчеты с использованием наличных денежных средств ООО «Троя» не осуществляются.
 
    При приеме арендных платежей Обществом соблюдены все требования действующего законодательства о бухгалтерском учете. Все финансово-хозяйственные операции надлежащим образом отражены в бухгалтерском и налоговом учете.
 
    Таким образом, на получение арендных платежей положения Закона о применении ККТ не распространяется в силу его прямого указания.
 
    В соответствии с нормой п. 1 ст. 779 ГК России по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность). А заказчик обязуется оплатить эти услуги.
 
    В материалах данного дела отсутствуют доказательства заключения ООО «Троя» каких бы то ни было договоров возмездного оказания услуг.
 
    Сдача в аренду нежилых помещений услугой не является в силу Закона.
 
    На основании изложенного спорное постановление вынесено при отсутствии события административного правонарушения, предусмотренного нормой ст. 14.5 КОАП России.
 
    Кроме того, на основании нормы п. 19 Положения о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и индивидуальными предпринимателями, устанавливающей правила о том, что в случае истечения нормативного срока амортизации модели контрольно-кассовой техники, исключенной из Государственного реестра, ее снятие с регистрации может осуществляться налоговым органом самостоятельно. При этом налоговый орган уведомляет пользователя о снятии с регистрации указанной ККТ не позднее для, следующего за днем истечения нормативного срока ее амортизации.
 
    В силу нормы п. 5 ст. 3 Федерального Закона Российской Федерации № 54-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» в случае исключения из государственного реестра ранее применявшихся моделей контрольно-кассовой техники их дальнейшая эксплуатация осуществляется до истечения нормативного срока их амортизации
 
    Как следует из акта проверки № от ДД.ММ.ГГГГ, а также разногласий ООО «Троя» № от ККТ модели ОРИОН 100К, заводской номер 0043855 выпущена ДД.ММ.ГГГГ, зарегистрирована и введена в эксплуатацию ДД.ММ.ГГГГ Согласно классификатору основных средств, утвержденному Постановлением Правительства № 1 от 01.01.2002 г., контрольно-кассовая техника относится к 4 амортизационной группе. Нормативный срок амортизации составляет 7 лет (14301000 средства механизации и автоматизации управленческого труда).
 
    Таким образом, на момент проведения проверки истек нормативный срок амортизации ККТ модели ОРИОН 100К, заводской номер 0043855. В связи с чем, налоговый орган обязан был еще в сентябре 2012 г., то есть за полгода до проведения данной проверки самостоятельно снять с регистрации данный контрольно-кассовый аппарат не позднее дня, следующего за днем истечения нормативного срока его амортизации, о чем уведомить ООО «Троя». Однако, данные обязанности налоговым органом выполнены не были.
 
    Таким образом, спорное постановление вынесено при отсутствии события вменяемого директору ООО «Троя» Бердниковой ФИО18. правонарушения.
 
          В силу основополагающих положений Конституции России, являющейся нормативно-правовым актом высшей юридической силы и актом прямого действия, каждому гарантировано право на защиту, что означает, что соответствующие лица должны знать о своем праве не свидетельствовать против себя и своих близких, заявлять ходатайства, представлять доказательства, обжаловать применение мер обеспечения производства по делу, постановление и иные действия (акты) субъектов власти, использовать права отвода должностных лиц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. Права и обязанности должны быть разъяснены и иным участникам производства по делу об административном правонарушении (потерпевшему, свидетелям, специалистам, экспертам, понятым).
 
Пунктом 4 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ в качестве основания для отмены постановления по делу об административном правонарушении предусмотрено существенное нарушение процессуальных требований, предусмотренных Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
    В соответствии с нормами п.п. 1, 2 ч. 4 ст. 28.1. КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным в том числе с момента составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения, а также с момента составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст. 27.1 КОАП России.
 
    Норма п.п. 4 п. 1 ст. 27.1 КОАП России устанавливает такую меру обеспечения производства по делу об административном правонарушении как изъятие вещей и документов.
 
    В соответствии с нормой п.п. 1 п. 1 ст. 28.1 КоАП России поводом к возбуждению дела об административном правонарушении являются непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных. Указывающих на наличие события административного правонарушения.
 
    Как усматривается из протокола об административном правонарушении №, составленным ДД.ММ.ГГГГ, факт правонарушения должностными лицами налогового органа был выявлен ДД.ММ.ГГГГ, о чем был составлен акт проверки выполнения Федерального Закона Российской Федерации № 54-ФЗ от ДД.ММ.ГГГГ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием расчетных карт». Данный акт, как из него усматривается, был составлен в результате осмотра принадлежащих ООО «Троя» помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.
 
    Таким образом, фактически дело об административном правонарушении в отношении ООО «Троя» было возбуждено ДД.ММ.ГГГГ
 
    В соответствии с нормой п. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ.
 
    В соответствие с нормой ст. 26.3 КоАП РФ объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении представляют собой сведения, имеющие отношение к делу и сообщенные указанным лицом в устной или письменной форме. Объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, отражаются также в протоколе о применении меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении
 
    Как следует из материалов данного дела, при возбуждении данного дела об административном правонарушении законному представителю ООО «Троя» - директору Бердниковой ФИО17 права и обязанности, предусмотренные нормами ст.ст. 25.1 КоАП России и 51 Конституции России не разъяснялись.
 
    Акт проверки № 104874 от 26.02.2013 г., составленный в 13 час. 25 мин., фиксирующий осуществление такого процессуального действия как проведение осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов доказательств обратного не содержат. При этом акт проверки, оформляющий совершенные должностными лицами налогового органа процессуальные действия, содержит сведения о получении объяснений от законного представителя юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, а также о совершении ими процессуальных действий в качестве мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении изъятие документов - контрольной ленты).
 
    Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ предусмотрено, что обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.
 
    Эти нормы права призваны обеспечить соблюдение процессуальных гарантий лица, привлекаемого к административной ответственности, так как без предоставления их правонарушителю дело об административном правонарушении не может быть признано всесторонне, полно и объективно рассмотренным.
 
    Без разъяснения лицу, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, его прав и обязанностей последний не имеет представления о тех правомочиях, с помощью которых он может защищаться от возникшего подозрения и потенциального обвинения.
 
    В соответствии с п. 18 Постановления N 5 нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП РФ, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП РФ, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.
 
    На основании изложенного спорное постановление вынесено при существенном нарушение норм действующего процессуального права.
 
    В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 10 от 02.06.2004 г. «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях», нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.
 
    Вышеназванные процессуальные нарушения свидетельствуют о том, что данное дело об административном правонарушении всесторонне, полно и объективно рассмотрено не было. Как указал Президиум Высшего Арбитражного суда Российской Федерации в Постановлении от 03.08.2004 г. № 5960/04, существенное нарушение процедуры наложения административного взыскания свидетельствует о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.
 
    Как указал Верховный Суд Российской Федерации в Постановлении от 26.01.2006 г. по делу № 16-ад05-13, исходя из положений ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ, обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных основания для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.
 
              Спорное постановление вынесено на основании документальных доказательств, полученных с грубым нарушением Закона.
 
    В соответствии с нормой п. 1 ст. 27.8 КОАП России осмотр принадлежащих юридическому лицу используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей и документов производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях в соответствии со ст. 28.3 КОАП России. Норма п. 2 ст. 27.8 КОАП России устанавливает императивное правило о том, что осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых.
 
    В силу прямого указания закона - нормы 4 ст. 27.8 КОАП России об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителей либо об ином представителей, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов.
 
    В соответствии с нормой п. 6 ст. 27.8 КОАП России протокол об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, законным представителем юридического лица, а также понятыми. Копия данного протокола вручается законному представителю юридического лица.
 
    В силу нормы п. 2 ст. 27.10 изъятие вещей, явившихся орудиями совершения или предметами административного правонарушения и документов, имеющих значение доказательств по делу об административном правонарушении и обнаруженных при осуществлении осмотра принадлежащих юридическому лицу территорий, помещений и находящихся у него товаров, иного имущества, а также соответствующих документов, осуществляется лицами, указанными в ст. 28.3 КОАП России в присутствии двух понятых.
 
    В соответствии с п. 5 ст. 27.10 КОАП России об изъятии вещей и документов составляется протокол либо делается соответствующая запись в протоколе осмотра места совершения административного правонарушения. В протоколе об изъятии вещей и документов указываются сведения о виде и реквизитах изъятых документов (п. 6 ст. 27.10 КОАП России).
 
    Норма п. 8 ст. 27.10 КЛАП России устанавливает правило о том, что протокол об изъятии вещей и документов подписывается должностным лицом, его составившим, лицом, у которого изъяты вещи и документы, понятыми. Копия протокола вручается лицу, у которого изъяты вещи и документы, или его законному представителю.
 
    В соответствие с нормой ст. 25.7 КоАП РФ в случаях, предусмотренных КоАП РФ, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух. Присутствие понятых обязательно в случаях, предусмотренных главой 27 настоящего Кодекса. Понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.
 
    Как усматривается из материалов данного дела, должностными лицами налогового органа ДД.ММ.ГГГГ был произведен осмотр принадлежащих ООО «Троя» помещений, территорий и находящихся там вещей и документов. По результатам осмотра был составлен акт проверки № от ДД.ММ.ГГГГ, фиксирующий результаты данного осмотра.
 
    Так, из акта № от ДД.ММ.ГГГГ усматривается, что должностными лицами налогового органа был произведен осмотр офиса, расположенного по адресу: <адрес>, принадлежащего ООО «Троя». В данном офисе был осуществлен осмотр ККТ модели ОРИОН 100К, заводской номер 0043855, зарегистрированной в Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области за № 207 от 24.08.2005 г., а также произведен осмотр журнала кассира-операциониста. Из акта № от ДД.ММ.ГГГГ усматривается. что в ходе проведения данного осмотра у ООО «Троя» была изъята контрольная лента, которая приобщена к материалам дела об административном правонарушении в качестве документального доказательства, на что имеется указание в протоколе № от ДД.ММ.ГГГГ
 
    Однако, из данного акта № от ДД.ММ.ГГГГ, фиксирующего результаты проведенного осмотра помещений и находящихся там вещей и документов, а также факт изъятия контрольной ленты, усматривается, что при совершении вышепоименованных процессуальных действий в нарушение норм п. 2 ст. 27.8, п. 2 ст. 27.10 КОАП России понятые не присутствовали. Ни акт проверки № от ДД.ММ.ГГГГ, ни составленный ДД.ММ.ГГГГ протокол об административном правонарушении № указаний на обратное не содержат. В акте проверки № от ДД.ММ.ГГГГ отсутствуют подписи понятых.
 
    На основании изложенного, акт проверки № от ДД.ММ.ГГГГ, является недопустимым доказательством по данному делу, поскольку получен с грубым нарушением требований Закона, регулирующего спорные правоотношения.
 
            Дело об административном правонарушении рассмотрено и постановление вынесено в отсутствие законного представителя ООО «Троя», не извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения данного дела и не ознакомленного с правами, предоставленными ему нормой ст. 25.1 КОАП России.
 
    Нормы ст. 29.1 КОАП России обязывают должностное лицо, уполномоченное рассматривать дело об административном правонарушении, осуществить подготовку к рассмотрению дела об административном правонарушении.
 
    В соответствии с нормой п.п. 1, 2, 3 п. 1 ст. 29.4 КОАП России должностное лицо, уполномоченное рассматривать дело об административном правонарушении, разрешает в том числе вопросы о назначении времени и места рассмотрения дела; о вызове лиц, поименованных в ст. 25.1 - 25.10 КОАП России, об истребовании необходимых дополнительных материалов по делу, о назначении экспертизы, о чем в необходимых случаях выносит определение.
 
    Таким образом, вызов лица, в отношении которого возбуждено производство по делу об административном правонарушении отнесено КОАП России к компетенции должностного лица, уполномоченного рассматривать дело об административном правонарушении.
 
    Нормы ст. 29.7 КОАП России устанавливают порядок рассмотрения дела об административном правонарушении, в соответствии с которым должностное лицо, рассматривающее дело устанавливает факт явки законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, а также иных лиц, участвующих в рассмотрении дела (п.п. 2 п. 1), выясняется, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняются причины неявки участников производства по делу и принимается решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела (п.п. 4 п. 1), разъясняются лицам, участвующим в рассмотрении дела, их права и обязанности (п.п. 5 п. 1).
 
    Согласно части 3 статьи 25.4 КоАП РФ дело об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, рассматривается с участием его законного представителя или защитника. В отсутствие указанных лиц дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лиц о месте и времени рассмотрения дела и если от них не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
 
    В соответствии со ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.
 
    Таким образом, вышеуказанные нормы направлены на обеспечение гарантий защиты прав лица, в отношении которого ведется производство по административному делу.
 
    Как усматривается из материалами данного дела, постановление по делу об административном правонарушении № от ДД.ММ.ГГГГ было вынесено в отсутствие законного представителя ООО «Троя», не уведомленного о времени и месте рассмотрения данного дела надлежащим образом.
 
    Так, ДД.ММ.ГГГГ законному представителю ООО «Троя» - директору ФИО1 был вручен протокол №, в котором содержалась повестка о вызове ее ДД.ММ.ГГГГ в каб. № к 11 часам 00 мин. в Межрайонную ИФНС России № 11 по Ростовской области, расположенную по адресу: <адрес>. Данная повестка не содержит указаний на цель приглашения законного представителя ООО «Троя» в налоговый орган, а также указаний на должностное лицо, уполномоченное рассматривать дела об административных правонарушениях.
 
    Кроме того, из данного протокола № от ДД.ММ.ГГГГ усматривается, что он составлен специалистом 1 разряда Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области ФИО3, который в силу Закона не наделен полномочиями на подготовку к рассмотрению дела об административном правонарушении, в том числе назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении, вызове уполномоченного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности для рассмотрения дела об административном правонарушении. Доказательств обратного в материалах данного дела не имеется.
 
    Правовая позиция директора ООО «Троя» ФИО1 соответствует правовой позиции Верховного Суда России, выраженной в Постановлениях от 30.05.2006 г. № 71-ад06-1, от 30.06.2006 г. от 22.06.2006 г. по делу № 13-ад06-2.
 
    Кроме того, директор ООО «Троя» ДД.ММ.ГГГГ в Межрайонную ИФНС России № 11 по Ростовской области явилась, сотрудник инспекции, работающий в кабинете №, прошел вместе с директором ООО «Троя» Бердниковой ФИО15. в кабинет № к заместителю руководителя инспекции ФИО4, где ей было выдано отпечатанное, содержащее подпись и.о. начальника Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области Яковенко В.А. и гербовую печать налогового органа постановление от ДД.ММ.ГГГГ № по делу об административном правонарушении и назначении административного наказания. При этом в присутствии директора ООО «Троя» Бердниковой ФИО16 и.о. начальника Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области ФИО4 подпись в данном постановлении не учинял, гербовую печать не ставил. Законному представителю ООО «Троя» было выдано 2 экземпляра подписанных должностным лицом налогового органа и содержащих гербовую печать инспекции постановления № и предложено расписаться в обоих экземплярах, что ею и было сделано.
 
    Таким образом, дело об административном правонарушении в отношении директора ООО «Троя» Бердниковой ФИО14. было рассмотрено и постановление № 22 от 13.03.2013 г. о привлечении ее к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.5 КОАП России было вынесено должностным лицом налогового органа заранее, в отсутствие (до момента явки в налоговый орган) законного представителя ООО «Троя», которая не была надлежащим образом извещена о переносе рассмотрения дела об административном правонарушении на более раннее время.
 
    Непредставление административным органом представителю ООО «Троя» реальной возможности участвовать в рассмотрении административного дела и реализовать права, предусмотренные ст. 25.1 КОАП России, является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности.
 
    Содержащаяся отметка в постановлении № 22 от 13.03.2013 г. по делу об административном правонарушении и назначении административного наказания об ознакомлении законного представителя ООО «Троя» с правами, представленными ему нормой ст. 25.1 КОАП России в данном случае правового значения не имеет., поскольку в силу прямого указания Закона - нормы п.п. 1 п. 1 ст. 29.9 КОАП России постановление по делу об административном правонарушении выносится по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении, тогда как обязанность по разъяснению лицам, участвующим в деле, их прав и обязанностей в силу указаний норм ст. 29.7 КОАП России возложена на должностное лицо, рассматривающее дело, до момента рассмотрения дела по существу и вынесения постановления по итогам его рассмотрения.
 
    Таким образом, директору ООО «Троя» Бердниковой ФИО13. до момента вынесения спорного постановления не были разъяснены его права и обязанности, что нарушило его конституционно установленное право на защиту.
 
    В силу ч. 2 ст. 211 АПК России, пункта 17 Постановления Пленума ВАС России от 27.01.2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» и п. 10 Постановления Пленума ВАС России от 02.06.2004 г. № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» подобные нарушения влекут признание постановления административного органа незаконным и его отмену.
 
    Таким образом, постановление по делу об административном правонарушении и назначении административного наказания № от ДД.ММ.ГГГГ, которым директор ООО «Троя» ФИО1 признана виновной по ч. 2 ст. 14.5 КОАП России и привлечена к административной ответственности в виде штрафа в размере 3 000 рублей, вынесенное Межрайонной ИФНС России № по <адрес> просят признать незаконным и отменить полностью.
 
    В судебное заседание Бердникова ФИО11 не явилась. Суд находит возможным рассмотреть жалобу в отсутствие Бердниковой ФИО12. с участием в судебном заседании ее представителя по доверенности Байдарик А.С.
 
    Представитель по доверенности Байдарик Е.Я. в судебном заседании доводы жалобы поддержала, просила постановление № 22 от 13 марта 2013 года отменить, дело об административном правонарушении прекратить.
 
    Представитель Межрайонной ИФНС России № 11 по Ростовской области по доверенности Недугова Е.В. в судебном заседании просила жалобу оставить без удовлетворения, а постановление без изменения по тем основаниям, что в соответствие с ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ административным правонарушением признается неприменение в установленных федеральными законами случаях контрольно-кассовой техники, применение контрольно-кассовой техники, которая не соответствует установленным требованиям либо используется с нарушением установленного законодательством РФ порядка и условий ее регистрации и применения. В ходе проверки ООО «Троя» было установлено, что контрольно-кассовая техника, установленная в ООО «Троя», не соответствует техническим требованиям, установленным Положением о регистрации и применении контрольно-кассовой техники, используемой организациями и ИП. На данной ККТ были повреждены, разорваны, отсутствовали марки-пломбы, время и дата на кассовом чеке не соответствовала реальному времени и дате. Также на момент проведения проверки был предоставлен последний заключенный договор с ЦТО № за период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ. В связи с чем был составлен протокол об административном правонарушении в отношении директора ООО «Троя» ФИО1, а затем было вынесено постановление о назначении ей административного наказания в виде штрафа в размере 3000 рублей.
 
             Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле, суд находит жалобу Бердниковой ФИО10. подлежащей удовлетворению по следующим основаниям:
 
    26 февраля 2013 года Межрайонной ИФНС России № 11 по РО была проведена проверка ООО «Троя» по адресу н. <адрес> <адрес> по вопросу выполнения требований Закона РФ от 22.05.2003 года № 54-ФЗ «О применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием расчетных карт». Однако суд не находит в судебном заседании установленным тот факт, что ООО «Троя» использовалась данная ККТ, само обстоятельство нахождения в офисе ООО «Троя» ККТ не свидетельствует о ее применении. Из пояснений представителя ФИО1 следует, что данная ККТ не использовалась в 2009 года, разница во времени свидетельствует о том, что ККТ не использовалась и перевод на зимнее время не производился. С июня 2009 года ООО «Троя» работает только через расчетный счет.
 
            С учетом изложенного, постановление об административном правонарушении № 22 от 13 марта 2013 года подлежит отмене, производство по делу прекращению.
 
    Руководствуясь ст. ст. 29.10,30.7 ч.1 п.1 КоАП РФ, судья
 
Р Е Ш И Л:
 
    Постановление об административном правонарушении № 22 от 13 марта 2013 года, вынесенное и.о. начальника Межрайонной Инспекции ФНС России № 11 по Ростовской области в отношении директора ООО «Троя» Бердниковой ФИО9 по ч. 2 ст. 14.5 КоАП РФ - отменить, производство по делу прекратить.
 
    Решение может быть обжаловано в Ростовский областной суд через Батайский городской суд в течение 10 дней.
 
 
Судья:                                                                  О.В.Сподарева