Решение от 21 января 2013 года

Р Е Ш Е Н И Е
 
по жалобе на постановление по делу об административном правонарушении
 
    21 января 2012 год                                г. Киров
 
    Судья Ленинского районного суда г. Кирова Чиннова М.В.,
 
    при секретаре Зоновой С.Э.,
 
    с участием представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, ЗАО «Ф.О.Н» Олешкевича К.В.,
 
    представителей ИФНС России по г.Кирову Кулдова А.Б., Поповой О.В., Куклиной Т.В.
 
    рассмотрев жалобу ЗАО «Ф.О.Н» на постановление мирового судьи судебного участка № 53 Кировской области по делу об административном правонарушении от 16.10.2012 года,
 
У С Т А Н О В И Л:
 
    Постановлением мирового судьи судебного участка № 53 Кировской области по делу об административном правонарушении от 16.10.2012 года ЗАО «Ф.О.Н.» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 14.1.1. КоАП РФ, и ему назначено наказание в виде штрафа в доход государства в размере 300000 рублей.
 
    Не согласившись с постановлением мирового судьи, генеральный директор ЗАО «Ф.О.Н.», получив его 06.11.2012г., 16.11.2012г. обратился в Ленинский районный суд г.Кирова с жалобой на постановление мирового судьи судебного участка № 53 Ленинского района г. Кирова Кировской области от 16.10.2012 г. Указал, что постановление вынесено в отсутствие законного представителя Общества, не извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.
 
    Согласно п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 29.4. КоАП РФ вопросы о назначении времени и места рассмотрения дела, вызове лиц в судебное заседание решаются судьей, рассматривающим дело, на стадии подготовки к его рассмотрению.
 
    В силу пункта 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении судья выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняет причины их неявки и принимает решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.
 
    В соответствии с частью 2 статьи 25.1. КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть рассмотрено в отсутствие лица привлекаемого к административной ответственности, если имеются данные о надлежащем извещении о месте и времени рассмотрения дела.
 
    Согласно ст. 25.15. КоАП РФ юридическое лицо, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, извещается заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.
 
    Извещения, адресованные юридическому лицу, направляются по месту нахождения юридического лица. Место нахождения юридического лица, определяется на основании выписки из единого государственного реестра юридических лиц.
 
    Как следует из постановления от 16.10.2012г., судебное заседание состоялось 16 октября 2012г., дело рассмотрено, судом принят судебный акт.
 
    Между тем, повестка о том, что Обществу необходимо явиться 16 октября 2012г. на судебное заседание, получена Обществом лишь 23 октября 2012г., что подтверждается почтовым конвертом со штампом Почты России и распечаткой почтового идентификатора с сайта Почта России. То есть уже после вынесения постановления судом первой инстанции.
 
    О том, что судебное заседание назначено на 16 октября 2012 года в 14:00, Обществу стало известно из официального сайта судебного участка №53 Ленинского она лишь 15 октября 2012 года, т.е. за один день до даты судебного заседания, в связи с чем в этот же день, 15 октября 2012 года, Общество отправило по факсу в суд ходатайство об отложении судебного заседания (л.д. 106). Данное обстоятельство также подтверждается распечаткой с официального сайта судебного участка №53 Ленинского района(л.д. 110), отправленной Обществом в суд в качестве приложения к ходатайству. Иных извещений, о месте и времени судебного заседания Общество не получало. Отчет об отправке факса, находящийся в материалах дела (л.д. 103), не содержит номер телефона, по которому передавался текст, содержание текста, сданного по факсу, и информации о принявшем сообщение должностном лице.
 
    В то же время, в материалах дела имеется телефонограмма от 11.10.2012г. секретаря судебного участка Бересневой И.А. (л.д. 104). Однако телефонограмма не содержит сведений о лице, получившем сведения, в связи с чем, невозможно установить является ли данное лицо законным представителем юридического лица.
 
    Таким образом, телефонограмма, имеющаяся в деле, не может свидетельствовать об извещении Общества по телефону, поскольку ею не подтверждается надлежащее извещение законного представителя юридического лица.    
 
    Привлечение к административной ответственности Общества, без надлежащего извещения Общества о месте и времени судебного заседания, свидетельствуют о невозможности реализации Обществом своих прав, установленных КоАП РФ.
 
    Указанное обстоятельство судом первой инстанции не учтено, дело рассмотрено в отсутствие представителя Общества, что привело к нарушению процедуры смотрения дела об административном правонарушении.
 
    2. Суд первой инстанции оставил без внимания и не дал оценку, что процессуальные документы, составленные Инспекцией, содержат неправильную квалификацию. Неисполнение предписания не образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1.1. КоАП РФ, а подлежит квалификации по части 1 статьи 19.5 КоАП РФ.
 
    Из материалов дела усматривается, что основанием для составления протокола об административном правонарушении № 2126-12 от 07.09.2012г. послужил акт проверки №31-79/212 от 27.07.2012г. (л.д. 34)
 
    Как следует из Акта проверки №31-79/212 от 27.07.2012г., проверка пункта приема ставок букмекерской конторы по адресу г. Киров, ул. Щорса, д. 21 проводилась на основании Распоряжения МИФНС № 49 по г. Москве от 17.07.2012г. №44 (л.д. 27).
 
    Согласно Распоряжению МИФНС № 49 по г. Москве от 17.07.2012г. № 44, в акте приема ставок по указанному адресу проводилась проверка на предмет исполнения Обществом предписания от 14.05.2012 г. №5 (л.д. 29-33).
 
    В Акте проверки №31-79/212 от 27.07.2012г., составленном по результатам вышеназванной проверки Инспекция пришла к выводу о невыполнении ЗАО «Ф.О.Н.» предписания от 14.05.2012 г. № 5.
 
    По мнению Инспекции, описанные обстоятельства образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1.1. КоАП. Однако указанная квалификация является ошибочной, выводы Инспекции, указанные в Акте проверки №31-79/212 от 27.07.2012 г., на основании которого был составлен протокол, не устанавливают состав административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1.1. КоАП РФ.
 
    Невыполнение в срок законного предписания органа, осуществляющего государственный надзор (контроль) образует самостоятельный состав, предусмотренный ч.1 ст.19.5 КоАП РФ, что прямо указано и в самом Предписании 15 от 14.05.2012 (л.д. 33), на предмет исполнения которого проведена проверка.
 
    3. Суд первой инстанции не учел, что проверка Общества 17.07.2012 проведена с нарушением Федерального закона № 294-ФЗ от 26.12.2008 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Федеральный закон от 26.12.2008г. № 294-ФЗ), что влечет недействительность результатов проверки на основании ст. 20 Федерального закона от 26.12.2008 №294-ФЗ.
 
    В силу ч. 16 ст. 10 Федерального закона от 26.12.2008г. № 294-ФЗ о проведении внеплановой выездной проверки юридическое лицо уведомляется не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом.
 
    Исходя из материалов дела следует, что распоряжение МИФНС № 49 по Москве от 17.07.2012 № 44 было доведено до Общества 17.07.2012 (л.д. 28).
 
    Таким образом, проверка Общества должна была проводиться через 24 часа после вручения Обществу распоряжения МИФНС № 49 по г. Москве от 17.07.2012, т.е. с 18.07.2012.
 
    Между тем, имеющаяся в материалах дела карточка № 120-128084 от 17.07.2012 д. 54) свидетельствует о том, что проверка Общества проводилась 17.07.2012г., т.е. с нарушением ч. 16 ст. 10 Федеральный закон № 294-ФЗ от 26.12.2008г. Согласно п. 2 ст. 20 Федерального закона № 294-ФЗ от 26.12.2008г. нарушение требований, предусмотренных частью 16 (в части срока уведомления о проведении проверки) статьи 10 настоящего Федерального закона является процессуальным рушением.
 
    В соответствии с п.1 ст. 20 Федерального закона от 26.12.2008г.№294-ФЗ результаты проверки, проведенные с грубым нарушением установленных настоящим федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом обязательных требований, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом.
 
    Пунктом 3 ст. 26.2. КоАП РФ установлено правило, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона, в том числе доказательств, полученных при ведении проверки в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля.
 
    Таким образом, все документы и материалы, полученные ИФНС России по Кирову с нарушением Федерального закона № 294-ФЗ от 26.12.2008г. являются недопустимыми в силу ч. 3 ст. 26.2. КоАП РФ.
 
    4. Выводы суда первой инстанции о несоблюдении Обществом подп. «е», «з» п. 4 Постановления Правительства РФ от 26.12.2011г. № 1130 противоречат нормам действующего законодательства и не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
 
    Исходя из оспариваемого постановления, несоблюдение пп. «е» п. 4 Постановления Правительства РФ от 26.12.2011 № 1130 выразилось в том, что по адресу: г. Киров, ул. Щорса, д. 21 не зарегистрирован пункт приема ставок тотализатора.
 
    Однако судом первой инстанции не учтено, что пп. «е» п. 4 Постановления Правительства РФ от 26.12.2011 № 1130 установлено требование исключительно в отношении регистрации процессингового центра букмекерской конторы (процессингового центра тотализатора), касс букмекерских контор (касс тотализаторов) и расширительному толкованию данное требование не подлежит.
 
    Обязанность по регистрации в налоговом органе пунктов приема ставок букмекерских контор (тотализаторов) пп. «е» п.4 Постановления Правительства РФ от 1.12.2011 № 1130 не предусмотрена.
 
    Таким образом, поскольку обязанность по регистрации пункта приема ставок букмекерской конторы (тотализатора) не является лицензионным требованием, предусмотренным пп. «е» п. 4 Постановления Правительства РФ от 26.12.2011 № ИЗО, Общество не нарушало данное требование.
 
    Кроме того, как усматривается из материалов дела, при решении данного вопроса мировой судья исходил из доказанности факта использования Обществом
 
    пункта приема ставок тотализатора, не зарегистрированного в налоговых органах в соответствии со ст. 366 НК РФ.
 
    Между тем, при квалификации указанного нарушения по ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ судебные инстанции не приняли во внимание, что согласно ст. 2 НК РФ (законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения, возникающие, в том числе в процессе осуществления налогового контроля и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения.
 
    В соответствии с положениями действующего законодательства, ответственность организаций за нарушение требований ст. 366 НК РФ установлена в ст.129.2 НК РФ, норма которой в силу вышеназванных положений ст. 2 НК РФ является специальной по отношению к ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ.
 
    Следовательно, невыполнение требования, о регистрации пункта приема ставок букмекерской конторы (тотализатора) в соответствии со ст.366 НК РФ не подлежит квалификации по ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ. Иное приводило бы к возможности привлечения одного и того же лица к административной ответственности дважды за одно и то же правонарушение.
 
    Исходя из оспариваемого постановления, несоблюдение пп. «з» п.4 Постановления Правительства РФ от 26.12.2011 № 1130 выразилось в отсутствии кассовой книги в обособленном подразделении Общества по адресу. г.Киров, ул. Щорса, д.21, не оформлении расходных и приходных кассовых ордеров.
 
    Между тем, данный вывод является ошибочным и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.
 
    Согласно Правилам совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утвержденных постановлением Правительства от 10 июля 2007 г. N 441, организатор азартных игр при совершении операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр в игорном заведении должен обеспечить соблюдение порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, определенного Центральным банком Российской Федерации.
 
    В силу пункта 1.1 Положения о порядке ведения кассовых операций с банкнотами и монетой Банка России на территории Российской Федерации, утвержденного Банком России 12.10.2011 № 373-П (далее по тексту - Положение о порядке ведения кассовых операций) настоящее Положение распространяется на юридических лиц, ведущих бухгалтерский учет в соответствии с требованиями, установленными органами, которым предоставлено право регулирования бухгалтерского учета.
 
    В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О
 
    бухгалтерском учете» обязанность ведения бухгалтерского учета возлагается на все организации, находящиеся на территории Российской Федерации. Соответственно, требования Положения о порядке ведения кассовых операций адресованы юридическим лицам при ведении операций по приему наличных денег, включающих их пересчет, выдаче наличных денег (кассовые операции) в месте для проведения кассовых операций (касса), определенном руководителем юридического лица.
 
    В статье 4 Федерального закона от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» содержится легальное определение понятия «касса игорного заведения» - это часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр осуществляет операции с денежными средствами и в которой находится специальное оборудование, позволяющее осуществлять указанные операции. Под пунктом приема ставок букмекерской конторы понимается территориально обособленная часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр и осуществляет представление информации о принятых ставках, выплаченных и оплаченных выигрышах в процессинговый центр букмекерской конторы. Касса букмекерской конторы - это часть пункта приема ставок букмекерской конторы, в которой организатор азартных игр принимает ставки от участников данного вида азартных игр, выплачивает выигрыши.
 
    Согласно Правилам совершения операций с денежными средствами при организации и проведении азартных игр, утвержденных постановлением Правительства) от 10.07.2007 № 441, в кассе игорного заведения осуществляется выдача обменных знаков (в букмекерской конторе - квитанции с указанием событий), а также производится выдача выигрыша в обмен на предъявленные обменные знаки игорного ведения.
 
    Общество предоставило Инспекции реестр принятых ставок по адресу г. Киров, Щорса, д. 21 (л.д. 68), полученный с помощью программы для ЭВМ автоматизированное рабочее место оператора букмекерской конторы» (далее по ту - ФонАРМ). ФонАРМ является клиентской частью программно-аппаратного комплекса, используемого в качестве специального оборудования, позволяющего учитывать ставки, определять результат азартной игры и выплачивать денежный выигрыш (процессинговый центр). Функциональные возможности программы ФонАРМ, которая может быть использована без связи с комплексом процессингового центра букмекерской конторы, заключаются в выводе на экран и печать линии (списка событий с котировками), прием ставок, печать карточек, просмотр результатов событий, фиксирование выплаты выигрышей.
 
    Пунктом 6.1 Положения о порядке ведения кассовых операций предусмотрено, что юридическое лицо обеспечивает организацию ведения кассовых операций, установленных настоящим Положением, в том числе внесение в кассовую книгу 0310004 всех записей, которые должны быть сделаны на основании приходных кассовых ордеров 0310001 и расходных кассовых ордеров 0310002 (полное оприходование в кассу наличных денег). Согласно пункту 1.10 Положения о порядке ведения кассовых операций юридическое лицо может вести кассовые операции, отражаемые в кассовой книге, с применением программно-технических комплексов. Мероприятия по обеспечению сохранности наличных денег при ведении кассовых операций, хранении, транспортировке, порядок и сроки проведения проверок Фактического наличия наличных денег определяются юридическим лицом.
 
    01.01.2012 генеральным директором ЗАО «Ф.О.Н.» подписан приказ № 1 об учетной политике ЗАО «Ф.О.Н.» на 2012 год. Разделом 2 приложения № 1 к приказу от 01.01.2012 определен порядок ведения кассовых операций, согласно которому бухгалтерский учет в ЗАО «Ф.О.Н.» децентрализован и ведется автоматизированным способом с применением программных средств. Разделом приложения № 5 к приказу от 01.01.2012 определено, что в каждом филиале общества открывается отдельный раздел единой кассовой книги.
 
    Таким образом, утверждение Инспекции, что в кассе пункта приема ставок, положенном по адресу: г. Киров, ул. Щорса, д. 21, оператором пункта приема ставок должна вестись кассовая книга обособленного структурного подразделения ЗАО Ф.О.Н.», является ошибочным, поскольку пункт приема ставок не является обособленным структурным подразделением (филиалом или представительством) юридического лица, а касса пункта приема ставок не является кассой юридического лица (местом проведения кассовых операций по смыслу Положения о порядке ведения кассовых операций).
 
    При этом необходимо обратить внимание, ответственность за нарушение порядка ведения кассовых операций, выразившееся в неоприходовании в кассу денежной наличности, предусмотрена частью 1 статьи 15.1 КоАП РФ.
 
    Выводы Инспекции о нарушении Обществом Порядка ведения кассовых операций № 373-П от 12.10.2011г. не подтверждаются и материалами дела. Единственными документами, относящимися к предмету проверки полноты учета выручки (п. 29 Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за полнотой учета выручки денежных средств в организациях и у индивидуальных предпринимателей утв. Приказом Минфина РФ от 17.10.2011 N 133н) являются предоставленные Обществом реестры ставок, приходно-кассовые ордера, листы кассовой книги за 16.07.2012 и 17.07.2012.
 
    Из этих документов нельзя сделать вывод о не оформлении приходных и расходных ордеров и о не ведении кассовой книги Обществом 17.07.2012 в пункте приема букмекерской конторы Общества по адресу г. Киров, ул. Щорса, д. 21. шеуказанные документы подтверждают только соблюдение Обществом Порядка ведения кассовых операций № 373-П от 12.10.2011 в Казанском филиале Общества.
 
    В Протоколе осмотра № 31-79/211 от 25.07.2012 (л.д. 40) указано, что пункт приема ставок букмекерской конторы на момент проверки не действовал.
 
    Соответственно на момент проведения проверки пункта приема ставок букмекерской конторы Общества по адресу: г. Киров, ул. Щорса, д. 21 фактически Инспекция не могла выявить вменяемые Обществу правонарушения - так как на момент проверки Общество не осуществляло лицензируемую деятельность в пункте приема ставок букмекерской конторы Общества по адресу: г. Киров, ул. Щорса, д. 21.
 
    Протокол осмотра № 31-79/211 от 25.07.2012 составлен 25.07.2012 и осмотр помещения проводился именно 25.07.2012.
 
    Таким образом, Инспекция делает вывод о нарушении Обществом на основании:
 
    - Предоставленных Обществом реестров ставок, приходно-кассовых ордеров, листов кассовой книги за 16.07.2012 и 17.07.2012, которые сами по себе только подтверждают соблюдение Обществом Порядка ведения кассовых операций № 373-П от 12.10.2011г. в Казанском филиале Общества и не подтверждают нарушения Обществом 07.2012 вышеуказанного Порядка в пункте приема ставок по адресу: г. Киров, ул.Щорса, д. 21.
 
    - Протокола осмотра № 31-79/211 от 25.07.2012, который подтверждает, что пункт приема ставок Общества по адресу г. Киров, ул. Щорса, д. 21 не работал и Общество не могло совершить вышеуказанных нарушений.
 
    Таким образом, вышеуказанные документы не подтверждают нарушения Обществом Порядка ведения кассовых операций № 373-П от 12.10.2011г. и не могут быть основанием для привлечения Общества к административной ответственности.
 
    Просят отменить постановление мирового судьи судебного участка №53 Ленинского района г. Кирова от 16.10.2012 г. по делу об административном правонарушении №53/5-4К6/12 о привлечении ЗАО «Ф.О.Н.» к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1.1. КоАП РФ и
 
    прекратить производство по делу об административном правонарушении.
 
    Представитель ИФНС России по г. Кирову Кулдов А.Б. полагает, что жалоба удовлетворению не подлежит.
 
    Суд, заслушав представителя ЗАО « Ф.О.Н.» Олешкевича К.В., мнение представителя ИФНС России по г. Кирову Кулдова А.Б., исследовав материалы дела, приходит к следующему.
 
    Из представленного акта проверки (л.д.34-36) и протокола -об административном правонарушении (л.д. 5-6) следует, что в период с 17 по 27 июля 2012 года на основании распоряжения заместителя начальника МИФНС № 49 по г. Москве Корнеева Н.Б. от 17.07.2012г. № 44 проведена внеплановая выездная проверка ЗАО «Ф.О.Н.» ИНН 7709028665 в ходе которой выявлено, что ЗАО «Ф.О.Н.» имеет лицензию на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах №4 от 26.06.2009 г., осуществляет указанную деятельность по адресу: г. Киров, ул. Щорса, д.4.
 
    В ходе проверки установлены нарушения ЗАО «Ф.О.Н.» обязательных лицензионных требований и условий.
 
    Доводы жалобы о том, что при проведении проверки нарушены положения Федерального закона № 294-ФЗ от 26.12.2008г. «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» суд находит несостоятельными.
 
    В соответствии со ст. 15.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» к отношениям, связанным с осуществлением государственного надзора в области организации и проведения азартных игр, организацией и проведением проверок юридических лиц, применяются положения Федерального закона от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" с учетом особенностей организации и проведения проверок, установленных частями 3-6 настоящей статьи.
 
    Частью 16 ст. 10 Федерального закона от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ установлено, что о проведении внеплановой выездной проверки юридическое лицо, индивидуальный предприниматель уведомляются органом государственного контроля (надзора) не менее чем за двадцать четыре часа до начала ее проведения любым доступным способом. Согласно п. 1 ч. 2 ст. 20 Закона о защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей нарушение данных требований в части срока уведомления о проведении проверки относится к грубым нарушениям законодательства при осуществлении контроля.
 
    Из распоряжения МИФНС России №49 по г. Москве от 17.07.2012 г. предписания №5 следует, что внеплановая выездная проверка ЗАО «Ф.О.Н.», в частности по адресу: г. Киров, ул. Щорса, д.21 назначена на основании ст. 15.1 ФЗ от 29.12.2006 N 244-ФЗ в связи с истечением срока исполнения лицензиатом ранее выданного предписания об устранении нарушений лицензионных требований. Данное распоряжение вручено представителю ЗАО «Ф.О.Н.» 17.07.2012, о чем в распоряжении имеется его подпись. Как следует из протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений (л.д. 40-41), протокола изъятия вещей и документов (л.д. 49) фактически выезд госинспекторов ИФНС для проверки ЗАО «Ф.О.Н.» по адресу: г. Киров, ул. Щорса, д.21 осуществлялся 25.07.2012 г. Таким образом, предусмотренная Законом защите прав юридических лиц и индивидуальных предприниматей обязанность контролирующего органа уведомить юридическое лицо проведении внеплановой выездной проверки не менее чем за двадцать четь часа до начала ее проведения ИФНС исполнена.
 
    12.09.2012г. заместитель начальника Инспекции федеральной налоговой службы по г.Кирову О.В.Кабакова обратилась к мировому судье судебного участка № 53 Ленинского района г.Кирова с заявлением о рассмотрении дела об административном правонарушении и назначении административного наказания ЗАО «Ф.О.Н.».
 
    Определением мирового судьи от 09.10.2012г. рассмотрение дела в отношение ЗАО «Ф.О.Н.» по ч.3 ст.14.1.1 КоАП РФ отложено на 16.10.2012г. в связи с отсутствием сведений о надлежащем извещении ЗАО «Ф.О.Н.».
 
    16.10.2012г. административное дело рассмотрено в отсутствие законного представителя ЗАО «Ф.О.Н.».
 
    Согласно части 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод.
Судебный порядок рассмотрения дел об административных правонарушениях подразумевает обязательное создание судом условий, необходимых для осуществления права на защиту лицом, привлекаемым к административной ответственности.
 
    Исходя из положений пунктов 1, 2 части 1 статьи 29.4 КоАП РФ на стадии подготовки к рассмотрению дела об административном правонарушении судья должен принять меры к надлежащему извещению лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о времени и месте судебного заседания.
 
    В соответствии с частью 2 статьи 25.1. КоАП РФ дело об административном правонарушении может быть рассмотрено в отсутствие лица привлекаемого к административной ответственности, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.
 
    В силу пункта 4 части 1 статьи 29.7 КоАП РФ при рассмотрении дела об административном правонарушении судья выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, выясняет причины их неявки и принимает решение о рассмотрении дела в отсутствие указанных лиц либо об отложении рассмотрения дела.
 
    Согласно ст. 25.15. КоАП РФ юридическое лицо, участвующие в производстве по делу об административном правонарушении, извещается заказным письмом с уведомлением о вручении, повесткой с уведомлением о вручении, телефонограммой или телеграммой, по факсимильной связи либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование извещения или вызова и его вручение адресату.
 
    В материалах дела имеется почтовое уведомление, согласно почтовой отметке на котором повестка о необходимости явки представителя ЗАО «Ф.О.Н.» 16 октября 2012г. получена последним 23.10.2012г., то есть после того, как судебное заседание уже состоялось и было вынесено постановление по делу об административном правонарушении.
 
    Отчет об отправке факсом судебной повестки от 11.10.2012г., находящийся в материалах дела (л.д. 103), не содержит номер телефона, по которому передавался текст, и какой-либо иной информации о принятии сообщения ЗАО «Ф.О.Н.».
 
    Имеющаяся в материалах дела телефонограмма от 11.10.2012г. секретаря судебного участка Бересневой И.А. (л.д. 104) не содержит сведений о лице, получившем сведения. Должность лица (юрист) без указания его фамилии в телефонограмме не позволяет идентифицировать лицо, получившее информацию, а следовательно, не свидетельствует об извещении адресата – ЗАО «Ф.О.Н.»
 
    При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что доказательств надлежащего извещения ЗАО «Ф.О.Н.» о судебном заседании 16.10.2012г. у мирового судьи на дату рассмотрения дела не имелось.
 
    Из грамматического толкования части 2 статьи 25.1. КоАП РФ следует, что для рассмотрения дела в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, необходимо не альтернативно одно из условий, содержащихся в указанной части («надлежащее извещение» и «отсутствие ходатайства (или отказ в его удовлетворении)», а оба одновременно, о чем свидетельствует стоящий между ними соединяющий союз «и», а не союз «или» или запятая перед союзом «и», что указывало бы на альтернативный характер условий.
 
    Поступившее 15.10.2012г. ходатайство об отложении судебного разбирательства не может служить доказательством надлежащего извещения лица, привлекаемого к административно ответственности, поскольку из него не следует, что ЗАО «Ф.О.Н» получило телефонограмму или повестку факсом или иным образом было извещено судом о рассмотрении дела.
 
    Исходя из положений части 1 статьи 1.6 КоАП РФ обеспечение законности при применении мер административного принуждения предполагает не только наличие законных оснований для применения административного взыскания, но и соблюдение установленного законом порядка привлечения лица к административной ответственности.
 
    В данном случае порядок рассмотрения дела об административном правонарушении был нарушен, поскольку дело было рассмотрено мировым судьей в отсутствие представителя ЗАО «Ф.О.Н.» и без надлежащего его извещения о времени и месте рассмотрения дела.
 
    В соответствии с п.4 ч.1 ст.30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится решение об отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение судье, в орган, должностному лицу, правомочным рассмотреть дело, в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных настоящим Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.
 
    Учитывая изложенное, суд считает необходимым отменить постановление и возвратить его на новое рассмотрение мировому судье.

    При рассмотрении дела мировым судьей также не было учтено следующее.
 
    Часть ч.3 ст.14.1.1 КоАП РФ предусматривает ответственность за осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах с нарушением условий, предусмотренных лицензией.
 
    Пунктом 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утв. Постановлением Правительства РФ от 26.12.2011 N 1130 "О лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах" установлены лицензионные требования, предъявляемые к соискателю лицензии (лицензиату) при осуществлении лицензируемого вида деятельности, в числе которых:
 
    е) наличие у лицензиата зарегистрированных в налоговом органе в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации процессингового центра букмекерской конторы (процессингового центра тотализатора) и касс букмекерских контор (касс тотализаторов).
 
    Как следует из мотивировочной части постановления от 16.10.2012г. мировым судьей ЗАО «Ф.О.Н.» привлечено к административной ответственности за то, оно осуществляло прием ставок азартной игры «ФОН-ТОТО» и указанная игра является пари на тотализаторе, пункт приема ставок тотализатора по адресу г.Киров, ул.Щорса, д.21 в налоговом органе в установленном порядке не зарегистрирован.
 
    Согласно п.26 ч.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ (ред. от 16.10.2012) "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" процессинговый центр тотализатора - часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр проводит учет ставок, принятых от участников данного вида азартных игр, фиксирует результаты азартных игр, рассчитывает суммы подлежащих выплате выигрышей, осуществляет представление информации о принятых ставках и о выигрышах в пункты приема ставок тотализатора.
 
    Согласно п.28 ч.1 указанного закона пункт приема ставок тотализатора - территориально обособленная часть игорного заведения, в которой организатор азартных игр организует заключение пари между участниками данного вида азартных игр и осуществляет представление информации о принятых ставках, выплаченных и невыплаченных выигрышах в процессинговый центр тотализатора.
 
    Таким образом, законодатель разграничивает понятия «процессинговый центр тотализатора» и «пункт приема ставок тотализатора», не рассматривает их как синонимы, при этом подп. «е» пункта 4 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах регистрация пункта приема ставок тотализатора не предусмотрена.
 
    При этом п.2 ст.366 НК РФ пункты приема ставок тотализаторов как объекты налогообложения подлежат самостоятельной регистрации по месту открытия.
 
    Суд считает, что при квалификации указанного нарушения по ч.3 ст. 14.1.1 КоАП РФ суд первой инстанции также не принял во внимание, что согласно ст. 2 НК РФ законодательство о налогах и сборах регулирует властные отношения, возникающие, в том числе в процессе осуществления налогового контроля и привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения. Административная ответственность организаций за нарушение порядка регистрации в налоговых органах касс тотализатора установлена ст. 129.2 НК РФ, норма которой в силу вышеназванных положений ст.2 НК РФ является специальной по отношению к ч. 3 ст. 14.1.1 КоАП РФ.
 
    В силу ч.1 ст. 30.7 КоАП РФ по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении выносится одно из следующих решений:
 
    1) об оставлении постановления без изменения, а жалобы без удовлетворения;
 
    2) об изменении постановления, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление;
 
    3) об отмене постановления и о прекращении производства по делу при наличии хотя бы одного из обстоятельств, предусмотренных ст. 2.9, 24.5 настоящего Кодекса, а также при недоказанности обстоятельств, на основании которых было вынесено постановление;
 
    4) об отмене постановления и о возвращении дела на новое рассмотрение судье, в орган, должностному лицу, правомочным рассмотреть дело, в случаях существенного нарушения процессуальных требований, предусмотренных настоящим Кодексом, если это не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, а также в связи с необходимостью применения закона об административном правонарушении, влекущем назначение более строгого административного наказания, если потерпевшим по делу подана жалоба на мягкость примененного административного наказания;
 
    5) об отмене постановления и о направлении дела на рассмотрение по подведомственности, если при рассмотрении жалобы установлено, что постановление было вынесено неправомочными судьей, органом, должностным лицом.
 
    На основании изложенного суд считает, что поскольку постановление от 16.10.2012г. по делу об административном правонарушении вынесено мировым судьей судебного участка № 53 с нарушением норм процессуального права в отсутствие законного представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, надлежащим образом не извещенного о месте и времени рассмотрения дела, что не позволило всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, постановление от 16.10.2012г. подлежит отмене, а дело – направлению на новое рассмотрение.
 
    В связи с чем жалоба ЗАО «Ф.О.Н.» подлежит частичному удовлетворению.
 
    На основании изложенного, руководствуясь ст. 30.7 ч. 1 п. 1 КоАП РФ,
 
Р Е Ш И Л :
 
    Жалобу ЗАО «Ф.О.Н.» на постановление по делу об административном правонарушении от 16.10.2012г. мирового судьи судебного участка № 53 Ленинского района г.Кирова Кировской области удовлетворить частично.
 
    Постановление по делу об административном правонарушении № 53/5-1486-12 от 16.10.2012 мирового судьи судебного участка № 53 Ленинского района г.Кирова Кировской области отменить, дело возвратить на новое рассмотрение.
 
    Решение вступает в законную силу со дня его оглашения и может быть обжаловано в порядке надзора в Кировский областной суд.
 
    Судья М.В.Чиннова