Дата принятия: 25 марта 2013г.
Судья Воротынцева Е.А.(приговор)
Председательствующий Чугункина Н.П.
Докладчик Маругин В.В.
Судья Рогозная Н.А.(постановление)
Председательствующий Балашова И.В.
Докладчик Жукова И.П.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
президиума Приморского краевого суда
г. Владивосток 22 марта 2013 года
Президиум Приморского краевого суда в составе председательствующего Хижинского А.А.,
членов президиума Попова И.А., Титова Н.П., Троеглазова А.С., Семенцовой Л.К., Бондаренко Т.В., Украинской Т.И., Паташниковой Л.И.,
при секретаре Ляховой Е.А.,
рассмотрел уголовное дело № 1-8/11 и материал по надзорной жалобе осуждённого Яковлева А.В. о пересмотре приговора Находкинского городского суда Приморского края от 24 марта 2011 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 2 июня 2011 года; постановления Артёмовского городского суда от 9 ноября 2012 года и кассационного определения Приморского краевого суда от 4 марта 2013 года.
Приговором Находкинского городского суда Приморского края от 24 марта 2011 года
Яковлев Александр Владимирович, родившийся 07 декабря 1966 года в г. Троицк Челябинской области, ранее судимый: 07 февраля 2007 года Находкинским городским судом по п. «а» ч. 3 ст. 158; п. «а» ч. 3 ст. 158; п. «а» ч. 3 ст. 158; п. «а» ч. 3 ст. 158; п. «в» ч. 2 ст. 158; п. «в» ч. 2 ст. 158; п. «в» ч. 2 ст. 158; ч. 2 ст. 159, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа, освобождён 05 декабря 2007 года на основании постановления Шкотовского районного суда Приморского края от 22 ноября 2007 года условно-досрочно на 1 год 2 месяца 17 дней,
осуждён по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам 2 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; по ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 02 июня 2011 года приговор оставлен без изменения.
Постановлением Артёмовского городского суда от 9 ноября 2012 года приговор от 24 марта 2011 года, по ходатайству осуждённого приведён в соответствие с изменениями, внесёнными в уголовное законодательство Федеральным законом № 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года. Постановлено окончательное наказание ему назначить по ч.2 ст.69 УК РФ.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 4 марта 2013 года постановление оставлено без изменения.
В надзорной жалобе осуждённый выразил не согласие с судебными решениями, указывает на то, что суд необоснованно объединил общий вес наркотического средства сбытого в рамках шести ОРМ «Проверочная закупка» и квалифицировал его действия, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Считает, что доказательства, полученные в ходе ОРМ «Проверочная закупка» после проведённой 24 ноября 2009 года в 19 часов 35 минут, являются недопустимыми, поскольку установив его причастность к незаконному сбыту наркотических средств, сотрудники правоохранительных органов в отсутствие новых оснований и целей ОРМ спровоцировали его на совершение нового преступления, в связи с чем из объёма обвинения подлежат исключению данные эпизоды преступления, а его действия следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, поскольку масса наркотического средства сбытого 24.11.2009 года – 0,383 грамма, не является крупным размером. С учётом указанных изменений просит снизить срок назначенного наказания.
От участия в рассмотрении надзорной жалобы президиумом Приморского краевого суда осуждённый Яковлев А.В. письменно отказался, и этот отказ не противоречит закону. Его отказ от защитника президиумом не удовлетворён.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кучинской Е.В., изложившей обстоятельства дела, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выслушав адвоката Цой С.П. в защиту интересов осуждённого Яковлева А.В., настаивавшего на изменении приговора и снижении срока наказания; мнение заместителя прокурора Приморского края В.И. Богомолова, о частичной отмене и изменении судебных решений, президиум
УСТАНОВИЛ:
Яковлев А.В. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотического средства, опия общим весом 2,115 грамм, то есть в крупном размере, совершённый в период с 24 ноября 2009 года по 02 декабря 2009 года.
Он же осуждён за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства опия, общим весом в перерасчете на сухой остаток 0,956 грамм, совершённое 02 декабря 2009 года.
Преступления совершены в г. Находке Приморского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Рассмотрев уголовное дело по надзорной жалобе осуждённого, президиум находит жалобу подлежащей частичному удовлетворению, а судебные решения подлежащими изменению.
Согласно ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в том числе доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
По смыслу ст.ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
В соответствии с п. 2 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно- розыскной деятельности» проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно- розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно- розыскной деятельности.
Согласно ст. 7 указанного Закона основаниями проведения оперативно- розыскных мероприятий являются:
1) наличие возбуждённого уголовного дела;
2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-
розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершённого противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда,
уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыск без вести пропавших;
4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной,
экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Как следует из материалов уголовного дела, с целью проверки полученной информации о том, что в <адрес> гражданин по имени «Саша» (Яковлев А.В.) занимается незаконным сбытом наркотических средств, сотрудниками ЛОВД на ст. Тихоокеанская в рамках оперативно-розыскных мероприятий 24 ноября 2009 года была произведена «проверочная закупка» с участием гражданина ФИО24 в качестве закупщика.
Вывод суда о продаже Яковлевым А.В. 24 ноября 2009 года в 19 часов 35 минут гражданину ФИО25 в рамках «проверочной закупки» наркотического средства подтверждается исследованными судом показаниями свидетеля ФИО26 пояснившего об обстоятельствах приобретения им в рамках ОРМ «Проверочная закупка» наркотического средства у Яковлева А.В.; свидетелей ФИО17, ФИО18, ФИО19; заключением эксперта и иными исследованными судом доказательствами.
После проведения указанной проверочной закупки 24 ноября 2009 года в 19 часов 35 минут, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Яковлевым А.В. наркотического средства – опия, массой 0,383 грамм гражданину ФИО27 сотрудниками ЛОВД на ст. Тихоокеанская вновь 24 ноября 2009 в 20 часов 10 минут, а также два раза 27 ноября 2009 года и два раза 02 декабря 2009 года проведены аналогичные проведенному 24 ноября 2009 года оперативно-розыскные мероприятия в отношении Яковлева А.В. с участием закупщика ФИО30
Согласно ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Однако, вопреки этим задачам, сотрудники ЛОВД на ст. Тихоокеанская, несмотря на выявление факта сбыта Яковлевым А.В. наркотического средства наркотического средства – опия, массой 0,383 грамм гражданину ФИО31, сотрудниками ЛОВД на ст. Тихоокеанская вновь 24 ноября 2009 в 20 часов 10 минут, а также два раза 27 ноября 2009 года и два раза 02 декабря 2009 года проведены однотипные оперативно-розыскные мероприятия в отношении одного и того же лица «Саши» (Яковлева А.В.) с участием одного и того же закупщика ФИО32
При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Яковлева А.В. не вызывалось необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки 24 ноября 2009 в 20 часов 10 минут, а также два раза 27 ноября 2009 года и два раза 02 декабря 2009 года проводились вновь в отношении одного и того же лица, так же, по тем же основаниям, что и предыдущая, проведенная 24 ноября 2009 года в 19 часов 50 минут, что следует из постановлений о проведении этих оперативных мероприятий (т.1, л.д. 14, 32, 53, 71, 89, 107).
Не указали на иные мотивы проведения повторных «проверочных закупок» в исследованных судом показаниях и свидетели - ФИО33 – ФИО19 и ФИО20
Так из показаний ФИО34 следует, что в ноябре 2009 года поступила информация, что по адресу: <адрес> проживает гражданин по имени «Саша», который сбывает наркотическое средство лицам, употребляющим наркотики. Информация подтвердилась в ходе ОРМ «проверочная закупка» 24.11.2009 года, в ходе которой Яковлев А.В. сбыл закупщику ФИО35 наркотическое средство и последующие ОРМ «проверочные закупки» проводились аналогичным образом в отношении Яковлева А.В. с участием закупщика ФИО36
Как следует из материалов уголовного дела, 24.11.2009 года установлены причастность и факт сбыта Яковлевым А.В. наркотического средства – опия, весом 0,383 гр. Из текста постановлений о проведении «проверочных закупок» от 24.11.2009 года, от 27.11.2009 года, от 2 декабря 2009 года не следует, что имелись иные основания их проведения ОРМ. Таким образом, из материалов дела следует, что сотрудники ЛОВД на ст. Тихоокеанская имели возможность пресечь действия Яковлева А.В. уже 24.11.2009 года, однако не сделали этого, а посредством закупщика ФИО37 подтолкнули его к незаконному обороту наркотиков.
Из требований справедливого суда ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года следует, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов внутренних дел.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УК РФ.
С учётом изложенного, действия Яковлева А.В., связанные со сбытом наркотических средств, совершённых 24 ноября 2009 года (в период времени с 20 часов 25 минут до 20 часов 30 минут), два раза 27 ноября 2009 года и два раза 2 декабря 2009 года следует признать незаконными, а полученные в результате таких действий доказательства – недопустимыми в силу ст. 75 УПК РФ.
Таким образом, из осуждения Яковлева А.В. по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ подлежит исключению- его осуждение за действия по покушению на незаконный сбыт наркотических средств, совершённые 24 ноября 2009 года (в период времени с 20 часов 25 минут до 20 часов 30 минут), два раза 27 ноября 2009 года и два раза 2 декабря 2009 года.
Кроме того, постановлением Правительства № 1002 от 01.10.2012 года установлены значительный, крупный и особо крупные размеры наркотических средств и психотропных веществ для целей статей ст. 228, 228.1 и ст. 229.1 УК РФ.
Федеральным законом № 18 от 01.03.2012 года, ст. 228.1 УК РФ изложена в новой редакции, с учётом изменений, внесённых в постановление Правительства «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для целей статей ст. 228, 228.1 и ст. 229.1 УК РФ».
Судом установлено, что 24 ноября 2009 года Яковлев А.В. в период времени с 19 часов 50 минут до 19 часов 55 минут сбыл ФИО38 опий массой 0,383 гр., что согласно указанному выше постановлению Правительства не составляет значительный размер.
При указанных обстоятельствах, действия Яковлева, совершенные 24 ноября 2009 года (с 19 часов 50 минут по 19 часов 55 минут) следует квалифицировать по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств.
Вместе с тем, в силу требований ст. 9, ч. 1 ст. 10 УК РФ действия Яковлева А.В. по покушению на незаконный сбыт наркотических средств не подлежат переквалификации на ч. 3 с. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ в редакции ФЗ № 18 от 01.03.2012 года, поскольку диспозиции указанных статей одинаковые.
Изменяя приговор, президиум считает необходимым внести изменения и в последующие судебные решения- в постановление Артёмовского городского суда Приморского края от 9 ноября 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам от 4 марта 2012 года.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум,
ПОСТАНОВИЛ:
приговор Находкинского городского суда Приморского края от 24 марта 2011 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 2 июня 2011 года; постановление Артёмовского городского суда от 9 ноября 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 4 марта 2013 года в отношении Яковлева Александра Владимировича- изменить.
Исключить из осуждения Яковлева А.В. действия по покушению на незаконный сбыт наркотических средств, совершённые 24 ноября 2009 года (в период времени с 20 часов 25 минут до 20 часов 30 минут), 2 раза 27 ноября 2009 года и два раза 2 декабря 2009 года.
Квалифицировать действия Яковлева А.В. по покушению на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 24 ноября 2009 года в период времени с 19 часов 50 минут по 19 часов 55 минут по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ (в редакции ФЗ № 377 от 27.12.2009 года), по которой назначить 4 года 2 месяца лишения без ограничения свободы
На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ (в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011 года), по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и ч. 1 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить 4 года 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части судебные решения оставить без изменений.
Председательствующий А.А. Хижинский
