Постановление Президиума Приморского краевого суда от 30 ноября 2012 года

 
ПРЕЗИДИУМ ПРИМОРСКОГО КРАЕВОГО СУДА
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
от 30 ноября 2012 года

Президиум Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Титова Н.П.
членов президиума: Попова И.А., Семенцовой Л.К., Троеглазова А.С., Бондаренко Т.В., Паташниковой Л.И., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.
при секретаре Урбановой Г.М.
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Гаджиева Т.Ш. о пересмотре приговора Первореченского районного суда г.Владивостока от 24 мая 2010 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 26 августа 2010 года, которым
Гаджиев Тельман Шамистан оглы, 6 апреля 1974 года рождения, уроженец с. Тазакенд Гардабанского района Республики Грузия, имеющий на иждивении несовершеннолетних детей, ранее не судимый,
осуждён к лишению свободы:
по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за 3 преступления) к 10 годам со штрафом в размере 80000 рублей за каждое;
по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам со штрафом в размере 80000 рублей;
по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам со штрафом в размере 80000 рублей.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, назначенных по совокупности преступлений, окончательно назначено 13 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 100000 рублей.
Этим же приговором осуждён Чеджемов Э.А. в отношении которого надзорное производство не возбуждалось
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 26 августа 2010 года приговор изменён, наказание, назначенное Гаджиеву по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228" УК РФ, смягчено до 10 лет лишения свободы со штрафом в размере 70000 рублей, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ назначено 12 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, со штрафом в размере 90000 рублей.
В остальной части приговор оставлен без изменения.
В надзорной жалобе осуждённый просит изменить состоявшиеся судебные решения; утверждает, что действия работников УБОП и УФСКН по Приморскому краю, связанные с неоднократным проведением в отношении него «проверочных закупок», являются провокацией, поскольку уже после проведения «проверочной закупки» 18 апреля 2007 года сотрудники правоохранительных органов могли его задержать. Оспаривает правильность квалификации его действий, считает, что им совершено единое продолжаемое преступление. Считает назначенное наказание чрезмерно суровым. Ссылается на рождение у него ребёнка. Наказание в виде штрафа назначено незаконно. Просит об изменении приговора, исключении осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228] УК РФ (за преступления, совершённые 24 апреля 2007 года, 8 мая 2007 года и 22 августа 2008года), смягчении наказания, назначенного по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст.228УК РФ, до 8 лет лишения свободы, приведении приговора в соответствие с Федеральным законом РФ № 420-ФЗ от 7 декабря 2011 года.
Постановлением судьи Приморского краевого суда от 24 января 2011 года, с которым 21 июня 2012 года согласился председатель Приморского краевого суда А.А. Хижинский, осужденному отказано в удовлетворении надзорной жалобы.
Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 04 октября 2012 года по аналогичной надзорной жалобе осужденного Гаджиева Т.Ш. возбуждено надзорное производство, поскольку доводы осужденного о не допустимости доказательств, положенных в основу обвинительного приговора по преступлениям, совершенным им 24 апреля и 08 мая 2007 года заслуживают внимания и требуют обсуждения судом надзорной инстанции.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Г.А. Познер, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора и кассационного определения, доводы надзорной жалобы осужденного, основания возбуждения надзорного производства; пояснения адвоката Хандобина В.А., поддержавшего доводы жалобы осужденного, просил применить принцип поглощения, предусмотренный ч.2 ст. 69 УК РФ (в редакции от 07.12.2011 года) и окончательное наказание назначить Гаджиеву в виде 8 лет лишения свободы; заместителя прокурора Приморского края В.И. Богомолова, полагавшего изменить состоявшиеся судебные решения, назначенное наказание снизить; президиум
У С Т А Н О В И Л:
Гаджиев осуждён за покушения на незаконный сбыт наркотических средств - героина (диацетилморфина) в особо крупном размере Х, выполнявшей роль закупщика при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий « Проверочных закупок», совершенные им:
18.04.2007 г. - 5, 024 г;
24.04.2007 г - 3, 727 г;
08.05.2007 г. - 4, 138 г;
Каждое действие Гаджиева квалифицировано по ч.3 ст. 30, п. « г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ - покушение на сбыт наркотического средства в особо крупном размере.
Он же осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средств - героина (диацетилморфина) весом 4,10 20.08.2008 г. и 22.08.2008 г. -167,85 г. в особо крупном размере ФИО15, действовавшего в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» под псевдонимом ФИО22, совершенное им по предварительному сговору с Чеджемовым Э.А.
Указанное действие Гаджиева Т.Ш. квалифицировано по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ - покушение на сбыт наркотического средства в особо крупном размере, совершенное группой лиц по предварительному сговору.
Он же осужден за приготовление к сбыту наркотического средства героина (диацетилморфина) в особо крупном размере -108,83 г, которое 22 августа 2008 года в период с 14. 30 минут до 20 ч. 12 минут было обнаружено и изъято сотрудниками Управления ФСКН РФ по Приморскому краю при обыске по месту жительства Гаджиева Т.Ш. в ... в ... .
Его действия квалифицированы по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ - приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере.
Проверив материалы уголовного дела, рассмотрев доводы надзорной жалобы осужденного Гаджиева Т.Ш. президиум находит приговор и кассационное определение, подлежащими изменению по следующим основаниям.
По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом согласно ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Свидетель Кузьмин, сотрудник УБОП УВД по Приморскому краю, показал, что подразделением по борьбе с незаконным оборотом наркотиков УБОП УВД по Приморскому краю проводились оперативно-розыскные мероприятия, направленные на изобличение и фиксацию преступных действий Гаджиева Тельмана Шамистана оглы, который занимается незаконным оборотом наркотического средства - героина в особо крупных размерах. Х была привлечена на добровольной основе к оперативно-розыскным мероприятиям «проверочная закупка» в качестве закупщицы наркотических средств.
Свидетель Х (ФИО18) в ходе предварительного следствия показала, что она участвовала в оперативно-розыскном мероприятии «проверочная закупка» в отношении парня по имени «Толик» в апреле и в мае 2007 года в качестве непосредственно закупщика наркотического средства на деньги, полученные у сотрудников милиции.
Из постановления о проведении «проверочной закупки» от 18 апреля 2007 года усматривается, что ее целью являлось раскрытие тяжкого преступления, установление сбытчиков наркотических средств, доказывание их преступной деятельности, перекрытие канала поступления наркотических средств в незаконный оборот и выявление мест хранения наркотических средств.
Для раскрытия тяжкого преступления, установления сбытчиков наркотических средств, доказывания их преступной деятельности, перекрытия канала поступления наркотических средств в незаконный оборот и выявления мест хранения наркотических средств вновь вынесено постановление о проведении «проверочной закупки» 24 апреля 2007 года.
7 мая 2007 г. в третий раз вынесено постановление о проведении «проверочной закупки» в отношении неустановленного лица по имени Толик, проживающего по адресу ... , для раскрытия тяжкого преступления, установления сбытчиков наркотических средств, доказывания их преступной деятельности, перекрытия канала поступления наркотических средств в незаконный оборот и выявления мест хранения наркотических средств.
Таким образом, проведение 18 апреля 2007 оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» соответствовало положениям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», в связи с чем действия Гаджиева, сбывшего Х за деньги наркотическое средство героин массой 5,024 г, правильно квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.
Что касается последующих действий, связанных с проведением повторных «проверочных закупок», то они совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, указанным в ст. 2 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», направленным на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих или совершивших.
В данном случае сотрудники наркоконтроля, несмотря на выявление факта сбыта Гаджиевым наркотического средства Х 18 апреля 2007 года, не только не пресекли его действия, но и вновь привлекли Иванову к приобретению у осуждённого наркотического средства 24 апреля и 8 мая 2007 года, то есть спустя продолжительное время сотрудники УФСКН по Приморскому краю провели ещё «проверочные закупки».
Указанные постановления от 24 апреля и 8 мая 2007 года (однотипного содержания), связанные с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении «неустановленного лица по имени Толик, проживающего по адресу ... » с целью «раскрытия тяжкого преступления, установления сбытчиков наркотических средств, доказывания их преступной деятельности, перекрытия канала поступления наркотических средств в незаконный оборот и выявления мест хранения наркотических средств», не вызывались необходимостью, так как не имели своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ, в том числе, по настоящему уголовному делу по фактам не вызывавшихся необходимостью последующих «проверочных закупок» 24 апреля и 8 мая 2007 года, проведённых вопреки требованиям статьи 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Учитывая изложенное, приговор в отношении Гаджиева Т.Ш. в части его осуждения по двум преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, по фактам сбыта наркотического средства 24 апреля 2007 года и 08 мая 2007 года подлежит отмене, поскольку вывод суда о доказанности его вины основан на недопустимых доказательствах. Уголовное дело в этой части подлежит прекращению на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления в деяниях Гаджиева Т.Ш.
В связи с отменой приговора в части осуждения Гаджиева по 2 преступлениям, за ним следует признать право на реабилитацию.
В остальной части законность и обоснованность приговора не вызывает сомнений.
Вывод суда о доказанности вины Гаджиева в совершении им 22 августа 2008 года преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, а также в приготовлении к сбыту наркотического средства в особо крупном размере, обнаруженного у него 22 августа 2008 года по месту жительства, основан на совокупности доказательств, которые суд оценил с точки зрения относимости, допустимости и достаточности.
Из материалов уголовного дела следует, что 20 августа 2008 года вынесено постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия в отношении неустановленного лица осетинской национальности по имени «Эдик», занимающегося сбытом героина. По результатам проведенного мероприятия « Проверочной закупки» ( л.д.24 т.1), установлена личность Чеджемова Э.А., как лица причастного к сбыту героина и в отношении него 22.08.2008 года возбуждено уголовное дело № 720258 по признакам состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (т.1 л.д.1).
В ходе предварительного расследования указанного уголовного дела установлена причастность к совершенному преступлению и Гаджиева, в отношении которого, ранее в 2007 году возбуждено уголовное дело № 474022 по фактам сбыта им героина в особо крупном размере.
Постановлением следователя от 23.01.2009 указанные выше уголовные дела соединены в одно производство с присвоением уголовному делу №720258( т.3 л.д.233).
Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что суд обоснованно в основу обвинительного приговора положил доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности в период с 20 по 22 августа 2008 года, поскольку они соответствовали положениям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Суд правильно установил фактические обстоятельства и дал юридическую оценку действиям Гаджиева.
Учитывая совокупность смягчающих обстоятельств у Гаджиева ( наличие на иждивении несовершеннолетних детей, привлечение к уголовной ответственности впервые), отсутствие отягчающих обстоятельств, а также положение ч.2 ст. 66 УК РФ, президиум считает возможным наказание, назначенное Гаджиеву за преступление, предусмотренное ч.1 ст. 30, п. « г» ч.3 ст.228.1 УК РФ снизить.
Принимая во внимание изменения, внесенные в ст. 69 УК РФ Федеральным законом от 07.12.2011года № 420 - ФЗ, президиум считает необходимы окончательное наказание Гаджиеву Т.Ш. назначить по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ, применив принцип частичного сложения наказаний, назначенных по совокупности преступлений.
Оснований для исключения дополнительного наказания в виде штрафа не имеется, поскольку судом при его назначении учтено материальное положение Гаджиева, обстоятельства совершенных им преступлений, которые направлены на его обогащение от незаконных действий связанных с незаконным оборотом наркотического средства.
Вывод суда о необходимости назначения дополнительного наказания является мотивирован и не противоречит закону.
Руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ, президиум
П О С Т А Н О В И Л:
Приговор Первореченского районного суда г. Владивостока от 24 мая 2010 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 26 августа 2010 в отношении осужденного Гаджиева Тельмана Шамистан оглы - изменить.
Приговор в части осуждения Гаджиева Т.Ш.: по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 24.04.2007 г); по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 08.05.2007 г.); - отменить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления; уголовное дело в этой части в отношении Гаджиева Т.Ш. прекратить.
В соответствии с ч.1 ст. 134 УПК РФ признать за Гаджиевым Тельманом Шамистан оглы право на частичную реабилитацию.
Наказание, назначенное Гаджиеву Т.Ш. по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, снизить до 9 лет лишения свободы со штрафом в размере 60000 рублей
На основании ч.2 ст. 69 УК РФ ( в редакции от 07.12.2011 года № 420 - ФЗ), по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 18 апреля 2007 года), ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 22.08.2008 г) и ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить 11 лет лишения свободы со штрафом в размере 85000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор и кассационное определение оставить без изменения.
Председательствующий Титов Н.П.
Копия верна
Судья Приморского краевого суда Познер Г.А.



Электронный текст документа
подготовлен З и сверен по:
файл-рассылка