Дата принятия: 29 января 2013г.
Судья Маркеев Ю.А.
Предс. Беляев В.А.
Докл. Балашова И.В.
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
президиума Приморского краевого суда
г. Владивосток 25 января 2013 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Хижинского А.А.
членов президиума: Титова Н.П., Попова И.А., Семенцовой Л.К., Троеглазова А.С., Паташниковой Л.И., Бондаренко Т.В., Хребтовой Н.Л., Украинской Т.И.
при секретаре Урбановой Г.М.
рассмотрел надзорную жалобу осужденного Черкашина О.С. о пересмотре приговора Лесозаводского районного суда Приморского края от 11 мая 2012 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 20 августа 2012 года.
Приговором Лесозаводского районного суда Приморского края от 11 мая 2012 года
Черкашин Олег Сергеевич, родившийся 10 января 1976 года в с.Таежное Красноармейского района Приморского края, ранее не судимый,
осужден по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 14 мая 2009 года) к 5 годам лишения свободы; п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 15 мая 2009 года) к 5 годам; п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 26 мая 2009 года) к 5 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 20 августа 2012 года приговор оставлен без изменения.
Согласно приговору Черкашин О.С. осужден за незаконный сбыт наркотических средств 14, 15 и 26 мая 2009 года смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), в крупном размере гр-ну Хижняку А.А.
Преступления совершены в г.Лесозаводске при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В надзорной жалобе осужденный не согласен с приговором от 04.03.2010 в отношении Хижняка А.А., поскольку это судебное решение затрагивает и его, Черкашина, интересы. Указывает на нарушения уголовно-процессуального закона, допущенные в ходе предварительного следствия при проведении следственных действий и в судебном заседании. Считает, что по преступлениям от 15 и 26 мая 2009 года имела место провокация со стороны сотрудников правоохранительных органов. В протокол его задержания внесены ложные сведения и времени и месте задержания, не указаны сведения об обыске и изъятии денежных купюр и т.д. Его незаконно содержали под стражей более 5 часов; следственные действия проведены в ночное время без достаточных оснований; очная ставка проведена без адвоката и в нарушение требований ст.192 УПК РФ, т.к. до проведения очной ставки он отказался от дачи показаний; постановления о возбуждении уголовных дел содержат ложные сведения; при возбуждении первых двух дел ( № 007213 и № 007313) было указано лицо по имени «Алексей» и адрес – ул. Школьная ; на момент возбуждения уголовного дела №010613 уже был установлен «Алексей»-это Хижняк. На основании незаконного возбуждения уголовных дела в отношении другого лица, следственные действия проводятся в отношении него, Черкашина; на основании подложных документов ему избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Постановления о проведении проверочных закупок во всех случаях выносились в отношении мужчины по имени «Алексей», т.е. Хижняка, упоминание о нем, Черкашине Олеге, не имеется; постановления о проведении проверочных закупок вынесены не уполномоченным на то лицом. Полагает, что на ряде процессуальных документов подписи подделаны; на постановлениях о проведении проверочных закупок указана фамилия начальника ОВД Батолина А.А., но кто фактически их утвердил, не ясно. При проведении ОРМ участвовал грн Иващенко, при помощи которого Хижняк был спровоцирован на сбыт наркотического средства. Показания свидетелей Поцелуевой, Киреевой, Ворончука, Новикова, Иващенко являются косвенными доказательствами и свидетельствуют лишь о преступной деятельности Хижняка. Суд сослался лишь на показания Хижняка А.А. и его брата Хижняка С.А. (засекреченного свидетеля Петренко), которому якобы известно только со слов брата. Объективных доказательств его причастности к сбыту наркотических средств, не имеется. Изъятие у него «помеченных» денежных купюр не свидетельствует об этом, т.к. Хижняк вернул ему долг, наличие которого подтвердили свидетели Шаршиков и Черкашина, а также свидетели Скрынник и Никитин, в присутствии которых он говорил о возврате долга. Этот факт обвинением не опровергнут. Наличие на фрагментах целофана его отпечатков пальце свидетельствует о том, что Хижняк воспользовался полиэтиленовыми пакетами, которые находились в его доме, где он делал ремонт и Хижняк помогал ему. На пакетах, в которые был упакован наркотик, его отпечатков нет. В ходе следствия не допрошены свидетели по месту его жительства, работы. Показания засекреченного свидетеля о том, что Хижняк звонил «Олегу», являются ложными. Его неоднократные ходатайства о признании доказательств недопустимыми необоснованно отклонялись.
В ходе следствия 22.08.2009 следователем вынесено постановление о прекращении отдельных деяний за отсутствием состава преступления, однако, эти эпизоды указаны в обвинительном заключении. Сотрудники милиции угрожали засекреченному свидетелю Плушко (он же Скрынник И.В.) и вынудили его дать показания; закупщик Иващенко подтвердил, что о мужчине по имени «Олег» узнал только от следователя; у Хижняк А.А. были неприязненные отношения с братом, 11.05.2009 он ему сломал три ребра, поэтому он не мог 14.05.2009 приехать на велосипеде от ул. Школьной до ул. Шевченко.
Следователь Аблова должна была взять самоотвод, т.к. являлась близкой подругой его семьи, воспользовалась его доверием, поэтому он (Черкашин) подписывал протоколы, не читая.
Экспертные исследования проведены с нарушениями ст.57 УПК РФ, экспертом наркотические средства изменены и уничтожены без разрешения следователя. Он был несвоевременно ознакомлен с постановлениями о назначении экспертиз, чем нарушено его право на защиту. Эксперту Козлову не разъяснялись права, предусмотренные ст. 57 УПК РФ. Ряд следственных действий проведены Козловым А.В., не уполномоченным на это. Выводы суда в приговоре содержат существенные противоречия, которые не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
В ходе судебного следствия велась аудиозапись, он ходатайствовал об ознакомлении с ней, но ему было отказано. Протоколы судебного заседания составлены небрежно, в протоколе от 14, 15.12.2011 и 12.01.2012 не отражены вопросы участников процесса, не указано, кем они задавались. Его замечания на протоколы судебного заседания рассмотрены судьей с участием того же секретаря, что свидетельствует о необъективности. Все протоколы подшиты в деле в разных местах, а не в одном, что является нарушением закона. 26.04.2012 судья объявил, что суд удаляется в совещательную комнату до 27.04.2012, а в протоколе указано, что до «28.04.2012», что не соответствует действительности, протокол от 28.04.2012 в деле отсутствует. Указанное свидетельствует о фальсификации протокола судебного заседания. В протоколах от 02.05 и 10.05.2012 не указано, что судья остается в совещательной комнате. Указывает, что адвокатом Бирюковым Ю.Б. в судебном заседании велась аудиозапись, которая находится у него. Просит отменить судебные решения и уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.
Проверив уголовное дело, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум приходит к следующему.
В обоснование вывода суда о виновности Черкашина О.С. в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, суд сослался на результаты оперативно-розыскных мероприятий «проверочных закупок» и на доказательства, полученные при проведении производных от этих оперативно-розыскных мероприятий следственных действий.
Как видно из материалов уголовного дела, и это установлено судом в приговоре, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия – проверочная закупка в отношении мужчины по имени Алексей было вынесено 14 мая 2009 года с утверждением проведения такового начальником ОВД по Лесозаводскому городскому округу Приморского края 14 мая 2009 (т.1 л.д. 10).
После реализации «проверочной закупки» 14 мая 2009 года в отношении Хижняка А.А., когда было выявлено совершение преступления, связанного с незаконным сбытом наркотического средства, которое Хижняк А.А. продал закупщику Иванченко, СО при ОВД по Лесозаводскому городскому округу Приморского края было возбуждено 19 мая 2009 года уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ в отношении Хижняк А.А.
При проведении предварительного расследования по данному уголовному делу было установлено, что Хижняк А.А. приобрел данное наркотическое средство у Черкашина О.С. по месту его жительства, в связи с чем, следователем СО при ОВД по Лесозаводскому городскому округу Приморского края было возбуждено и выделено в отдельное производство уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ в отношении Черкашина О.С.
В дальнейшем, в отношении мужчины по имени Алексей, вновь проводятся «проверочные закупки» 15 мая 2009 года и 26 мая 2009 года, на основании постановлений, вынесенных 15 мая 2009 года и 26 мая 2009 года. При этом, в постановлении указано на совершение сбытов наркотических средств с указанием места сбыта таковых, то есть при наличии у правоохранительных органов сведений и подтверждений преступной деятельности виновных лиц.
Вышеуказанные действия сотрудников ОУР ОВД по Лесозаводскому городскому округу не отвечают требованиям закона, поскольку были направлены не на пресечение преступной деятельности Черкашина О.С., а на создание условий для дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
Таким образом, поскольку доказательства, полученные в результате проведения ОРМ 15 и 26 мая 2008 года являются недопустимыми, приговор в отношении Черкашина в этой части следует отменить и дело прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.
Остальные доводы надзорной жалобы осужденного являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.
В соответствии со ст. 252 ч.2 УПК РФ судебное разбирательство проводится в отношении подсудимого и только по предъявленному обвинению, поэтому президиум не вправе пересматривать в данном производстве приговор по другому делу – в отношении Хижняка А.А.
Нарушений закона при возбуждении уголовных дел не допущено.
Суд обоснованно привел в качестве доказательства показания, данные Хижняком в ходе очной ставки с Черкашиным. Нарушений закона при проведении очной ставки не допущено. До проведения очной ставки он был допрошен, но воспользовался своим правом и отказался от дачи показаний. На день проведения очной ставки (27.06.2009) имелось письменное заявление Черкашина от 26.05.2009 об отказе от услуг адвоката. Интересы Хижняка А.А. на очной ставке представляла адвокат Шевцова А.А. Таким образом оснований для признания данного доказательства недопустимым не имеется.
То обстоятельство, что Хижняк А.А. приобретал наркотические средства у Черкашина и впоследствии сбывал их, подтвердил свидетель «Петренко», в присутствии которого Черкашин передавал наркотики. Его показания, а также показания Хижняка А.А. объективно подтверждаются исследованными судом доказательствами.
В ходе обследования жилища Черкашина были обнаружены фрагменты черного полимерного пакета различной фигурации, пустые гильзы сигарет, фрагмент ткани, пропитанный веществом зеленого цвета со специфическим запахом; в ходе осмотра машины Черкашина обнаружены два полимерных пакета с растительным веществом зеленого цвета.
Свидетели Киреева и Поцелуева, присутствовавшие при проведении оперативно-розыскных мероприятий, подтвердили, что у Черкашина в кармане жилетки изъяты деньги в сумме 700 руб., которые были использованы в ходе ОРМ, при этом, сам по себе факт изъятия денежных средств в указанной сумме Черкашиным не оспаривается.
Также Черкашин не оспаривает, что на фрагменте полиэтиленовой пленки, в которую было упаковано изъятое в ходе ОРМ 26.05.2009 наркотическое средство, мог быть след пальца его руки, происхождение которого он объясняет в своих интересах.
Вместе с тем, указанные обстоятельства подтверждают достоверность показаний свидетеля Петренко и показаний Хижняка А.А. в ходе очной ставки.
Оценив исследованные доказательства в совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о сбыте Черкашиным наркотического средства Хижняку 14.05.2009.
В приговоре получили оценку все исследованные доказательства, дана оценка версиям подсудимого, показаниям свидетелей Шарпилова, Черкашиной А.А. о наличии денежного долга Хижняка, а также показаниям свидетеля Петрова, Плутко, Скрипника, Иващенко; обоснованно отвергнута версия об оказании воздействия на свидетелей в ходе следствия.
Согласно материалам дела 22.08.2009 следователем вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по фактам сбыта Черкашиным наркотических средств в период с 27.02.2009 по 13.05.2009, за отсутствием события преступления на основании п.1 ч.1 ст. 24 УПК РФ, поскольку отсутствовали вещественные доказательства (наркотические средства), подтверждающие сбыт наркотиков. Эти эпизоды в обвинение не включены, поэтому доводы Черкашина являются необоснованными. Не смотря на это, президиум полагает, что у оперативных сотрудников имелись основания для проведения ОРМ 14.05.2009 с учетом информации о противозаконной деятельности Черкашина.
Обстоятельств, исключающих, согласно закону, участие в производстве по делу следователя Абловой, не усматривается. При допросе в качестве подозреваемого 26.05.2009 Черкашин отказался от дачи показаний; при привлечении в качестве обвиняемого 04.06.2009 и 24.08.2009 Черкашин в присутствии адвоката Сальниковой Н.В., согласие на участие которой он выразил в письменном заявлении от 28.06.2009, отказался от дачи показаний, 25.08.2009 Черкашин дополнительно допрошен в качестве обвиняемого в связи с тем, что в письменном виде заявил ходатайство об этом. Допрос произведен с участием адвоката. Показания, данные при дополнительном допросе, не противоречат данным им в судебном заседании, а потому доводы о том, что он доверял следователю, подписывал протоколы не читая, не свидетельствуют о необъективности следователя.
Согласно протоколу Черкашин задержан в порядке ст. 91 и 92 УПК РФ 26.05.2009 в 16 час. Доводы осужденного о неправильном указании в протоколе времени его задержания и о содержании его в отделении в течение 5 часов ничем не подтверждены. Протокол осмотра Черкашина 26.05.2009 в 09 час.40 мин. не свидетельствует о задержании его в это время и не влияет на законность и обоснованность приговора в целом.
Допрос его в качестве подозреваемого в этот день с 23 час.42 мин. до 23 час.53 мин. не противоречит закону, т.к. это было вызвано необходимостью, кроме того, Черкашин, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ, отказался от дачи показаний, данный протокол судом не исследовался. Таким образом, права Черкашина не нарушены.
При производстве экспертиз наркотических средств нарушений закона, которые могли бы поставить под сомнение выводы экспертов, не допущено. Доводы осужденного о том, что эксперту Козлову И.Н. не разъяснялись его права, предусмотренные ст. 57 УПК РФ, опровергаются материалами дела; на заключениях имеется подпись эксперта о том, что ему разъяснены его права, предусмотренные ст. 57 УПК РФ и он предупрежден об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ.
То обстоятельство, что Черкашин был несвоевременно ознакомлен с постановлениями о назначении экспертиз не свидетельствует безусловно о нарушении прав обвиняемого и не влечет признание недопустимыми заключений экспертиз, поскольку при ознакомлении с постановлением о назначении экспертизы и с самим заключением отводов эксперту, каких-либо ходатайств и вопросов по существу экспертизы не заявлено.
Судом первой инстанции проверялись доводы Черкашина о том, что постановления о проведении ОРМ, подписаны не уполномоченным лицом, и подтверждения не нашли. Отсутствие расшифровки подписи заместителя начальника ОВД по Лесозаводскому городскому округу не свидетельствует о недопустимости данного доказательства.
Доводы осужденного о том, что в ходе судебного следствия велась аудиозапись, но он с ней не ознакомлен, являются несостоятельными. Из протокола судебного заседания следует, что судом удовлетворено ходатайство подсудимого о проведении им аудиозаписи с использованием диктофона; судом ходатайство удовлетворено. Решения о применении судом технических средств при рассмотрении уголовного дела не принималось. Поскольку аудиозапись велась частным лицом, а не судом, оснований для её приобщения к уголовному делу не имелось.
Замечания на протокол рассмотрены в соответствии с требованиями закона. Участие при этом того же секретаря, законом не запрещено.
Нарушения тайны совещательной комнаты, как указано в жалобе, не допущено.
Доводы, аналогичные приведенным в надзорной жалобе, являлись предметом рассмотрения судом кассационной инстанции и мотивировано отклонены, с чем соглашается и президиум.
Действия Черкашина правильно квалифицированы как оконченное преступление, поскольку в отношении него оперативно-розыскные мероприятия не проводились.
Наказание назначено с соблюдением требований ст.60 УК РФ и является минимальным. Оснований для его снижения не имеется.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407 и 408 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Лесозаводского районного суда Приморского края от 11 мая 2012 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 20 августа 2012 года в отношении Черкашина Олега Сергеевича изменить:
в части осуждения по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступления от 15 мая 2009 года и от 26 мая 2009 года) отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.
Признать за Черкашиным О.С. право на частичную реабилитацию.
Считать Черкашина О.С. осужденным по п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 14 мая 2009 года) к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Исключить указание о назначении наказания на основании ч.3 ст. 69 УК РФ.
В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения.
Председательствующий А.А. Хижинский
