Дата принятия: 28 января 2013г.
Судья Гершкович Н.Г.
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
президиума Приморского краевого суда
г.Владивосток 25 января 2013 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Попова И.А., членов президиума Паташниковой Л.И., Семенцовой Л.К., Титова Н.П., Троеглазова А.С., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.,
с участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И.,
при секретаре Липченко П.С.,
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобы осужденной Самыко Натальи Витальевны о пересмотре приговора Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 29.11.05.
Приговором Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 29.11.05
Самыко Наталья Витальевна, родившаяся 28 июля 1966 года в г.Владивостоке Приморского края, со средним образованием, замужем, на иждивении несовершеннолетний ребенок, не работавшая, ранее не судима;
осуждена к лишению свободы: по ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам; за 3 (три) преступления по п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам без штрафа за каждое; по ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.64 УК РФ к 5 годам без штрафа. На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В кассационном порядке приговор не обжаловался.
В надзорной жалобе осужденная ставит вопрос о переквалификации её действий на ч.3 ст.30 и соответствующие части ст.228.1 УК РФ, поскольку незаконный сбыт наркотического средства проходил в рамках оперативно-розыскного мероприятия. Кроме того, просит все её действия, связанные с незаконным сбытом наркотических средств, квалифицировать одной статьей, исключить из приговора указание на «незаконное приобретение наркотических средств» и снизить наказание.
Постановлением судьи Приморского краевого суда от 15.03.12 в удовлетворении надзорной жалобы отказано по тем основаниям, что содеянное Самыко Н.В. следует квалифицировать, как покушение на сбыт наркотических средств, поскольку фактически сотрудниками правоохранительных органов действия Самыко Н.В., направленные на незаконный оборот наркотическими средствами, пресекались, и её умысел не был доведен до конца. Вместе с тем судья не усмотрела основания для вмешательства в судебный акт в порядке надзора, поскольку наказание по каждому эпизоду сбыта наркотических средств назначено минимальное, и не превышает пределы установленные требованиями ч.3 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ, оснований для применения ст.64 УК РФ не имеется. Кроме того, в настоящее время осужденная Самыко Н.В. отбывает наказание в виде 5 лет 2 месяцев лишения свободы по приговору Артемовского городского суда от 09.12.10, по которому окончательное наказание назначено по правилам ст.70 УК РФ, с присоединением всего 2 месяцев из 5 месяцев 6 дней неотбытого наказания по приговору от 29.11.05.
В повторной жалобе осужденная не согласна с постановлением судьи, поскольку при отказе в удовлетворении надзорной жалобы не учтено, что окончательное наказание по приговору от 09.12.10 назначалось по правилам ст.70 УК РФ, следовательно, изменения, внесенные в приговор от 29.11.05, могли существе повлиять на размер окончательно назначенного наказания по приговору от 09.12.10.
Постановлением председателя Приморского краевого суда от 21.12.12 постановление судьи от 15.03.12 отменено и по надзорной жалобе осужденной Самыко Н.В. о пересмотре приговора Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 29.11.05 возбуждено надзорное производство, надзорная жалоба вместе с уголовным делом направлены на рассмотрение суда надзорной инстанции.
Самыко Н.В. надлежащим образом извещена о месте и времени рассмотрения своей надзорной жалобы президиумом Приморского краевого суда.
Самыко Н.В. письменно отказалась от своего участия и от услуг адвоката в заседании суда надзорной инстанции, этот отказ не противоречит закону.
В связи с тем, что в судебном заседании суда надзорной инстанции принимает участие прокурор, для соблюдения принципа уголовного судопроизводства состязательности сторон и права осужденной на защиту президиум считает необходимым участие адвоката.
Заслушав доклад члена президиума Приморского краевого суда Бондаренко Т.В., изложившей обстоятельства, имеющиеся в уголовном деле, мотивы надзорной жалобы, вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление осужденной и адвоката Петрова А.И. (представившего удостоверение №696, ордер №48 от 25 января 2013 года) об изменении приговора, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего необходимым изменить приговор в отношении Самыко Н.В., президиум
У С Т А Н О В И Л :
Согласно приговору Самыко Н.В. осуждена за то, что 30.09.04 сбыла ФИО13, действовавшему в соответствии с Федеральным законом РФ «Об оперативно – розыскной деятельности» наркотическое средство – опий, весом 0,462 гр.
Действия осужденной квалифицированы по ч.1 ст.228.1 УК РФ – незаконный сбыт наркотических средств.
Она же осуждена за то, что сбыла ФИО13, действовавшему в соответствии с Федеральным законом РФ «Об оперативно – розыскной деятельности» наркотическое средство в крупном размере – опий : 08.11.04 – 5,42 г.; 15.11.04 – 5,778 г.; 29.11.04 – 5,160 г.
Каждое действие осужденной Самыко Н.В. квалифицировано по п.«б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ – незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.
Кроме того, Самыко Н.В. осуждена за то, что в целях сбыта, по месту своего проживания - в ФИО20 в <адрес>, хранила наркотическое средство – опий, весом 38,845 г. до 01.12.04, когда вышеуказанное наркотическое средство было обнаружено и изъято сотрудниками управления ФСКН России по Приморскому краю.
Указанные действия осужденной квалифицированы по ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ - приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Проверив уголовное дело, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит, что приговор в отношении Самыко Н.В. подлежит изменению по следующим основаниям.
Как следует из приговора, Самыко не была признана виновной в незаконном приобретении наркотических средств.
Судом установлено, что сбыт Самыко наркотических средств проходил в рамках оперативного мероприятия.
Действия Самыко Н.В. были квалифицированы судом по ч.1 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств и по п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере.
Однако при квалификации действий Самыко по ч.1 ст.228.1 и п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ суд не учел, что по смыслу закона в тех случаях, когда передача наркотического средства осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с действующим законодательством, содеянное следует квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, поскольку в таких случаях происходит изъятие наркотического средства из незаконного оборота.
При таких обстоятельствах, содеянное Самыко Н.В. следует квалифицировать, как покушение на сбыт наркотических средств, поскольку фактически сотрудниками правоохранительных органов действия Самыко, направленные на незаконный оборот наркотическими средствами пресекались, и её умысел не был доведен до конца.
Кроме того, как усматривается из материалов уголовного дела, с целью проверки полученной информации о том, что Самыко занимается сбытом наркотического средства опийной группы по месту своего жительства: ФИО21 сотрудниками УФСКН по Приморскому краю в рамках оперативно-розыскных мероприятий 30.09.04 была произведена «проверочная закупка» с участием ФИО13 в качестве закупщика.
Вывод суда о продаже Самыко 30.09.04 ФИО13 в рамках «проверочной закупки» наркотического средства подтверждается исследованными судом показаниями свидетеля ФИО13, пояснившей об обстоятельствах приобретения им в рамках ОРМ «Проверочная закупка» наркотического средства у Самыко Н.В., показаниями свидетелей ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, которые изобличают осужденную в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств; а также исследованными в судебном заседании документами (материалами оперативно-розыскных мероприятий, заключением эксперта, протоколами следственных действий).
После проведения указанной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта 30.09.04 Самыко Н.В. наркотического средства массой 0,462 гр. ФИО13, сотрудниками УФСКН по Приморскому краю вновь 8, 15, 29 ноября 2004 года проведены аналогичные проведенному 30.09.04 оперативно-розыскное мероприятие в отношении Самыко Н.В. с участием того закупщика – ФИО13
Вместе с тем, согласно п.2 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции от 28 декабря 2010 года) «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Согласно ст.7 указанного Закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:
1) наличие возбужденного уголовного дела;
2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того как 30.09.04 сотрудники УФСКН по Приморскому краю уже выявили факт сбыта Самыко Н.В. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 8, 15, 29 ноября 2004 года посредством действий ФИО13 провели однотипные оперативно-розыскные мероприятие – «проверочная закупка» в отношении уже известного им лица.
При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Самыко не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки 8, 15, 29 ноября 2004 года проводились вновь в отношении одного и того же лица, и так же, и по тем же основаниям, что и предыдущая, проведенная 30.09.04, что следует из постановлений о проведении этих оперативных мероприятий (л.д.20, 37, 54, 71).
Не указали на иные мотивы проведения повторных «проверочных закупок» в их исследованных судом показаниях и свидетели - сотрудники УФСКН.
Как следует из материалов уголовного дела, 30.09.04 установлена причастность и факт сбыта Самыко Н.В. наркотического средства, из текста постановлений о проведении «проверочной закупки» от 8, 15, 29 ноября 2004 года не следует, что имелись иные основания для его проведения.
Таким образом, из материалов дела следует, что сотрудники УФСКН по Приморскому краю имели возможность пресечь действия Самыко Н.В. уже 30.09.04, однако не сделали этого, а посредством того же свидетеля ФИО13 подтолкнули ее к незаконному обороту наркотиков.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
При таких обстоятельствах приговор в отношении Самыко Н.В. подлежит изменению ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.
В связи с уменьшением объема обвинения необходимо смягчить назначенное Самыко наказание.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407,408 и 410 УПК РФ, президиум
П О С Т А Н О В И Л:
Приговор Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 29.11.05 в отношении Самыко Натальи Витальевны изменить.
В части осуждения Самыко по п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за преступление от
08.11.04), п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за преступление от 15.11.04), п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за преступление от 19.11.04) приговор отменить и дело производством прекратить за отсутствием состава преступления.
Признать за ней право на частичную реабилитацию и разъяснить ей порядок возмещения вреда, связанного с необоснованным уголовным преследованием.
Переквалифицировать действия Самыко с ч.1 ст.228.1 УК РФ на ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ, по которой назначить 4 года лишения свободы.
На основании ч.2 ст.69 УК РФ в редакции от 07.12.11 путем частичного сложения наказаний окончательно к отбытию назначить 5 лет 3 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальном приговор оставить без изменения.
Председательствующий И.А. Попов
Копия верна
Докладчик-судья
Приморского краевого суда Т.В. Бондаренко
