Дата принятия: 28 января 2013г.
Судья Палтусова Е.С.
Председательствующий Четвёркин С.В.
Докладчик Савочкина Е.Н.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
президиума Приморского краевого суда
25 января 2013 года г. Владивосток
Президиум Приморского краевого суда в составе председательствующего Хижинского А.А.,
членов президиума Титова Н.П., Попова И.А., Троеглазова А.С., Семенцовой Л.К., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л., Бондаренко Т.В., Паташниковой Л.И.,
при секретаре Урбановой Г.М.
рассмотрел материалы по надзорной жалобе осуждённого Жирнова Александра Викторовича о пересмотре приговора Спасского районного суда Приморского края от 29 декабря 2011 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 16 мая 2012 года.
Приговором Спасского районного суда Приморского края от 29 декабря 2011 года
Жирнов Александр Викторович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,
осужден по ч. 3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 12 мая 2010 года) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы со штрафом в размере 20000 рублей; по ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (преступление от 30 ноября 2010 года) к 8 годам 4 месяцам лишения свободы без ограничения свободы, со штрафом в размере 50000 рубле; по ч.1 ст.228 УК РФ (в редакции от 07 декабря 2011 года) к 6 месяцам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет 4 месяца лишения свободы без ограничения свободы со штрафом в размере 60 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 16 мая 2012 года приговор суда изменен: на основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции от 07 декабря 2011 года) по совокупности преступлений назначено 9 лет 4 месяца лишения свободы без ограничения свободы со штрафом в размере 60000 рублей. Приговор в остальной части оставлен без изменения.
В надзорной жалобе осужденный указывает на то, что в отношении него со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация. Считает, что в приговоре необоснованно указано, что непризнание своей вины подсудимым суд расценивает как форму защиты и способ уйти от ответственности, при этом положив в основу приговора показания подсудимого, данные в ходе предварительного следствия. Суд не указал, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие. Суд кассационной инстанции не мотивировал отсутствие оснований для применения правил ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции Федерального закона № 420-ФЗ от 07 декабря 2011 года), а при назначении окончательного наказания по ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции Федерального закона № 420-ФЗ от 07 декабря 2011 года) необоснованно не изменил принцип определения наказания по совокупности преступлений. Просит признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, явку с повинной.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Пятаковой Е.В., изложившей материалы, доводы надзорной жалобы и основания возбуждения надзорного производства, выслушав осуждённого Жирнова А.В. и адвоката Шафорост Г.М., поддержавших доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего приговор изменить, президиум
У С Т А Н О В И Л:
Жирнов А.В. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 12 мая 2010 года масла каннабиса (гашишного масла) сухой массой 2,03 гр., в крупном размере; за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 30 ноября 2010 года смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), сухой массой 11,2 гр., в особо крупном размере, однако преступления не доведены до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку наркотическое средство изъято из незаконного оборота в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий; а также за незаконное приобретение, хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств – смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) сухой массой 3,25 гр., в крупном размере.
Преступления совершены в <адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре.
Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы надзорной жалобы, президиум находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
В обоснование вывода о виновности Жирнова А.В. в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, суд сослался на результаты оперативно-розыскных мероприятий «проверочных закупок» и на доказательства, полученные при проведении производных от этих оперативно-розыскных мероприятий следственных действий.
Как видно из материалов уголовного дела, и это установлено судом в приговоре, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия – проверочная закупка было вынесено 11 мая 2010 года с утверждением проведения такового заместителем начальника УФСКН России по Приморскому краю 11 мая 2010 года ( т.1 л.д. 24).
После реализации «проверочной закупки» 12 мая 2010 года, когда было выявлено совершение Жирновым А.В. преступления, связанного с незаконным сбытом наркотического средства, старший следователь 5-го отдела следственной службы УФСКН России по Приморскому краю возбудил 20 мая 2010 года уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (т.1 л.д. 1).
При проведении предварительного расследования по данному уголовному делу 05 июня 2010 года причастность Жирнова А.В. к совершению данного преступления установлена проведенными по делу оперативно-розыскными мероприятиями, о чём свидетельствует рапорт, имеющийся в материалах уголовного дела (т.1 л.д.39).
В дальнейшем, в отношении Жирнова А.В. вновь проводится «проверочная закупка» 30 ноября 2010 года, на основании постановления, вынесенного 23 ноября 2010 года, утвержденного заместителем начальника УФСКН России по Приморскому краю 25 ноября 2010 года. При этом, в постановлении указано на совершение сбытов наркотических средств Жирновым А.В. с указанием места сбыта таковых, то есть при наличии у правоохранительных органов сведений и подтверждений преступной деятельности осуждённого.
Согласно п.2 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции от 28 декабря 2010 года) «проверочная закупка» предусмотрена, как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Статьёй 2 вышеуказанного Закона задачами оперативно-розыскной деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 12 мая 2010 года сотрудники Спасского МРО Управления ФСКН РФ по Приморскому краю уже выявили факт сбыта Жирновым А.В. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 30 ноября 2010 года посредством действий Ким А.А. провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие – «проверочная закупка» в отношении уже известного им лица.
Таким образом, из материалов дела следует, что сотрудники Спасского МРО Управления ФСКН РФ по Приморскому краю имели возможность пресечь действия Жирнова А.В. уже 12 мая 2010 года, однако не сделали этого, а посредством свидетеля Ким А.А. подтолкнули его к незаконному обороту наркотиков.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
С учётом того, что осуждение Жирнова А.В. по преступлению от 30 ноября 2010 года основано на недопустимых доказательствах, судебные решения в этой части подлежат отмене с прекращение производства по делу на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления в его деяниях.
В связи с частичной отменой приговора, за Жирновым А.В. следует признать право на реабилитацию в данной части.
Назначенное Жирнову А.В. наказание определено в соответствии с требованиями ст.ст.6, 60 УК РФ с учётом общественной опасности содеянного, личности виновного, а также требований закона об индивидуальном подходе при определении наказания.
Учитывая, что Жирнов А.В. является трудоспособным, у него имеется возможность получения заработной платы или иного дохода, поэтому дополнительное наказание в виде штрафа определено осуждённому обоснованно.
Явки с повинной, как и документального подтверждения, указывающего на добровольное сообщение Жирновым А.В. о совершаемом им преступлении, как это предусмотрено требованиями ст.142 УПК РФ, в материалах уголовного дела не имеется.
При применении к Жирнову А.В. требований ст.10 УК РФ и назначении наказания по совокупности преступлений в соответствии с ч.2 ст.69 УК РФ (в ред. от 07 декабря 2011 года), суд кассационной инстанции обоснованно не нашёл оснований для изменения принципа сложения назначенных наказаний, определенного судом первой инстанции в приговоре. Исходя из характера и общественной опасности содеянного осуждённым, личности виновного, подобных оснований не усматривается и президиумом.
В приговоре мотивировано решение об отсутствии обстоятельств, указывающих на возможность и необходимость изменения категории совершенных Жирновым А.В. преступлений. Оснований сомневаться в правильности данных выводов президиум не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.407-408 УПК РФ, президиум
П О С Т А Н О В И Л :
Приговор Спасского районного суда Приморского края от 29 декабря 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 16 мая 2012 года в отношении Жирнова Александра Викторовича изменить.
Приговор в части осуждения Жирнова Александра Викторовича по ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 30 ноября 2010 года) отменить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления, уголовное дело в этой части в отношении Жирнова Александра Викторовича прекратить.
В соответствии с ч.1 ст.134 УПК РФ признать за Жирновым Александром Викторовичем право на реабилитацию в данной части.
Считать Жирнова Александра Викторовича осуждённым по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без ограничения свободы со штрафом в размере 20000 рублей, по ч.1 ст.228 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить 5 лет 9 месяцев лишения свободы без ограничения свободы со штрафом в размере 20 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Судебные решения в остальной части оставить без изменения.
Председательствующий А.А. Хижинский
