Дата принятия: 28 января 2013г.
Судья Каракуян М.Н.
Предс.Ющенко А.Н.
Докл.Аксюта Л.И.
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
президиума Приморского краевого суда
г.Владивосток 25 января 2013 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Попова И.А., членов президиума Семенцовой Л.К., Титова Н.П., Троеглазова А.С., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.,
с участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И.,
при секретаре Урбановой Г.М.,
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Ирисханова Аслана Исаевича на приговор Первомайского районного суда г.Владивостока Приморского края от 8 мая 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 15 октября 2009 года.
По приговору Первомайского районного суда г.Владивостока Приморского края от 8 мая 2009 года
ИРИСХАНОВ АСЛАН ИСАЕВИЧ, родившийся 30 июля 1974 года в станице Наурская ЧИАССР, со средним образованием, холост, не работающий, без регистрации в Приморском крае, ранее судимый:
10 октября 2000 года, с учетом внесенных изменений, по п.«в» ч.3 ст.228 УК РФ к 8 годам лишения свободы, 17 марта 2005 года по постановлению от 16 марта 2005 года освобожден условно-досрочно на 3 года 2 месяца 2 дня;
осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы, ч.1 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 80 000 рублей, ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы со штрафом в размере 100 000 рублей, на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено 12 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 150 000 рублей.
Денежные средства в сумме 66530 рублей конфискованы в собственность Российской Федерации.
В соответствии с кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 15 октября 2009 года приговор оставлен без изменения.
В надзорной жалобе Ирисханов оспаривает обоснованность осуждения по ч.1 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1, ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, приводит доводы об имевшейся у сотрудников милиции, проводивших его задержание и обыск по месту его жительства, возможности подложить ему наркотическое средство, о недостоверности показаний свидетелей ФИО23, проживавших совместно с ним и являвшихся также потребителями наркотических средств, одновременно утверждает, что его действия по данным преступлениям необоснованно квалифицированы по совокупности преступлений, в то время как с учетом установленных судом фактических обстоятельств дела содеянное им в этой части подлежало квалификации по ч.1 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ, выражает несогласие с приговором в части разрешения судьбы вещественных доказательств, просит о возбуждении надзорного производства.
Постановлением судьи Приморского краевого суда от 14 декабря 2010 года, с которым согласился 19 сентября 2010 года председатель Приморского краевого суда, отказано в удовлетворении надзорной жалобы осужденного Ирисханова А.И. на приговор Первомайского районного суда г.Владивостока Приморского края от 8 мая 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 15 октября 2009 года. Судебные решения признаны законными и обоснованными.
Постановлением судьи Верховного Суда РФ от 31 октября 2012 года возбуждено надзорное производство по надзорной жалобе осужденного Ирисханова А.И. Признано, что правильность решения суда о конфискации изъятых у Ирисханова денежных средств в сумме 66 530 рублей вызывает сомнение, а доводы осужденного в этой части представляются обоснованными и нуждаются в рассмотрении президиумом Приморского краевого суда.
Ирисханов А.И. надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения своей надзорной жалобы президиумом Приморского краевого суда.
Заслушав доклад члена президиума Приморского краевого суда Бондаренко Т.В., изложившей обстоятельства, имеющиеся в уголовном деле, мотивы надзорной жалобы, вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление осужденного путем видеоконференцсвязи и адвоката Пыжьянова С.М. (представившего удостоверение №739, ордер №33 от 25 января 2013 года) об изменении приговора и кассационного определения по доводам жалобе осужденного, а также применить ст.69 ч.2 УК РФ и положения постановления Правительства РФ о размерах наркотических средств, действующего с 01.01.12, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего необходимым изменить приговор и кассационное определение в отношении Ирисханова А.И., президиум
У С Т А Н О В И Л :
Ирисханов А.И. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в крупном и особо крупном размерах.
Преступления совершены в г.Владивостоке Приморского края при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
Проверив уголовное дело, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит, что приговор и кассационное определение в отношении Ирисханова А.И. подлежат изменению по следующим основаниям.
Как видно из приговора, в ходе личного досмотра после произведенной проверочной закупки наркотических средств у Ирисханова были изъяты денежные средства в сумме 67 510 рублей, 980 рублей из которых были переданы закупщику для производства «проверочной закупки».
Обосновывая вывод о необходимости конфискации изъятых у Ирисханова денежных средств в сумме 66 530 рублей, суд сослался на отсутствие у Ирисханова официального и регулярного заработка, на установленную виновность в совершении Ирисхановым преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств.
Вместе с тем, согласно п.4 ст.307 УПК РФ, описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда о том, что имущество, подлежащее конфискации, получено в результате совершения преступления или является доходами от этого имущества.
Поскольку доказательств, свидетельствующих о том, что изъятые у Ирисханова в ходе личного досмотра денежные средства в сумме 66 530 рублей добыты в результате совершения им преступления или являются доходами от полученного в результате совершения преступления имущества, по делу не добыто, президиум считает необходимым исключить указание суда о конфискации у Ирисханова вышеуказанных денежных средств.
Кроме того, проверив в силу ст.410 УПК РФ все производство по уголовному делу в полном объеме, президиум не может согласиться с квалификацией содеянного Ирисхановым 5 июня 2008 года двумя статьями УК РФ – 30 ч.1, 228.1 ч.2 п.»б» (по преступлению, совершенному в 15 час. 37 мин.) и 30 ч.1, 228.1 ч.3 п.»г» (по преступлению, совершенному с 14 час.10 мин. до 15 час. 20 мин.).
Судом установлено, что Ирисханов приготовился к незаконному сбыту наркотического средства – героина весом 2,44 г., т.е. в крупном размере, изъято 5 июня 2008 года около 15 час. 37 мин. при его личном досмотре и весом 2,96 г. (в особо крупном размере) изъято в тот же день в ходе обыска по его месту жительства.
При таких обстоятельствах все действия Ирисханова, как совершенные с единым умыслом, следует квалифицировать по ст.30 ч.1,228.1 ч.3 п.»г» УК РФ, признав квалификацию по ст.30 ч.1, 228.1 ч.2 п.»б» УК РФ излишней.
Также Ирисханов А.И. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств - героина, в ходе «проверочной закупки» 22 мая 2008 года весом 0,24 г. ФИО14, 29 мая 2008 года весом 0,23 г. и 05 июня 2008 года весом 0,073 г. ФИО15 При этом Смирнова и Родионов действовали в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Как усматривается из материалов уголовного дела, с целью проверки полученной информации о том, что мужчина по имени ФИО2 занимается сбытом наркотических средств в районе ул.Окатовая г.Владивостока, сотрудниками ОУР Владивостокского ЛОВД на морском транспорте в рамках оперативно-розыскных мероприятий 22 мая 2008 года была произведена «проверочная закупка» с участием ФИО14 в качестве закупщика.
Вывод суда о продаже Ирисхановым 22 мая 2008 года ФИО14 в рамках «проверочной закупки» наркотического средства подтверждается исследованными судом показаниями свидетеля ФИО14, пояснившей об обстоятельствах приобретения ей в рамках ОРМ «Проверочная закупка» героина у Ирисханова, показаниями свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, которые изобличают осужденного в совершении преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств; а также исследованными в судебном заседании документами (материалами оперативно-розыскных мероприятий, заключением эксперта, протоколами следственных действий).
После проведения указанной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта 22 мая 2008 года Ирисхановым наркотического средства – героина массой 0,24 гр. Смирновой С.С., сотрудниками Владивостокского ЛОВД на морском транспорте по Приморскому краю вновь 29 мая и 05 июня 2008 года проведены аналогичные проведенному 22 мая 2008 года оперативно-розыскное мероприятие в отношении Ирисханова с участием другого закупщика – ФИО15
Вместе с тем, согласно п.2 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции от 28 декабря 2010 года) «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Согласно ст.7 указанного Закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:
1) наличие возбужденного уголовного дела;
2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того как 22 мая 200 года сотрудники Владивостокского ЛОВД на морском транспорте по Приморскому краю уже выявили факт сбыта Ирисхановым А.И. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 29 мая и 5 июня 2008 года посредством действий ФИО15 провели однотипные оперативно-розыскные мероприятие – «проверочная закупка» в отношении уже известного им лица.
При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Ирисханова не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки 29 мая и 5 июня 2008 года проводились вновь в отношении одного и того же лица, и так же, и по тем же основаниям, что и предыдущая, проведенная 22 мая 2008 года, что следует из постановлений о проведении этих оперативных мероприятий (л.д.62, 89 т.1).
Не указали на иные мотивы проведения повторных «проверочных закупок» в их исследованных судом показаниях и свидетели - Владивостокского ЛОВД на морском транспорте.
Как следует из материалов уголовного дела, 22 мая 2008 года установлена причастность и факт сбыта Ирисханова А.И. наркотического средства, из текста постановлений о проведении «проверочной закупки» от 29 мая и 5 июня 2008 года не следует, что имелись иные основания для его проведения (тексты всех трех постановлений идентичны).
Таким образом, из материалов дела следует, что сотрудники Владивостокского ЛОВД на морском транспорте имели возможность пресечь действия Ирисханова А.И. уже 22 мая 2008 года, однако не сделали этого, а посредством Родионова подтолкнули его к незаконному обороту наркотиков.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
При таких обстоятельствах подлежит исключению осуждение Ирисханова за покушения на сбыт наркотических средств, имевшие место 29 мая и 5 июня 2008 года в связи с допущенными нарушениями уголовно-процессуального закона.
В связи с уменьшением объема обвинения необходимо смягчить назначенное Ирисханову наказание.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407,408 и 410 УПК РФ, президиум
П О С Т А Н О В И Л:
Приговор Первомайского районного суда г.Владивостока Приморского края от 8 мая 2009 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 15 октября 2009 года в отношении Ирисханова Аслана Исаевича изменить.
Исключить указание о конфискации денежных средств в сумме 66530 рублей в собственность РФ.
Исключить осуждение Ирисханова по ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 УК РФ за покушения на сбыт наркотических средств, имевшие место 29 мая и 5 июня 2008 года.
Признать излишней квалификацию действий Ирисханова по ст.30 ч.1, 228.1 ч.2 п.»б» УК РФ.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ назначить Ирисханову по совокупности преступлений, предусмотренных ст.30 ч.3, 228.1 ч.1 и ст.30 ч.1,228.1 ч.3 п.»г» УК РФ, путем частичного сложения наказаний 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима со штрафом в размере 100 000 рублей.
В остальном судебные постановления оставить без изменения.
Председательствующий И.А. Попов
