Дата принятия: 26 декабря 2012г.
Судья Галимбиков Е.М.
Предс. Грищенко Д.В. докл. Савочкина Е.Н.
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
суда надзорной инстанции
г.Владивосток 21 декабря 2012 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Титова Н.П.,
членов президиума Бондаренко Т.В., Семенцовой Л.К., Троеглазова А.С., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.,
с участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И.,
при секретаре Степановой К.А.
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Дроздова С.С. о пересмотре приговора Михайловского районного суда Приморского края от 27.01.2010 и определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 19.04.2010.
Приговором Михайловского районного суда Приморского края от 27.01.2010
Дроздов Сергей Степанович, родившийся 19.02.1969 года в с. Ляличи Михайловского района Приморского края, не судимый
Осужден по ч.3 ст. 30, ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 6 годам лишения свободы со штрафом 30000 руб., по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 10 годам лишения свободы со штрафом в размере 50000 руб. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 12 лет лишения свободы со штрафом в размере 60000 руб. с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 19.04.2010 приговор изменен: в качестве смягчающего обстоятельства признано заболевание туберкулезом, наказание снижено: до 5 лет 10 мес. лишения свободы по ч.3 ст. 30, ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ и по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ – до 9 лет 10 месяцев лишения свободы. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 11 лет 10 месяцев лишения свободы. В остальном приговор оставлен без изменений.
Дроздов С.С. надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения надзорной жалобы президиумом Приморского краевого суда; отказался от участия в суде надзорной инстанции, просил назначить защитника.
Учитывая, что в судебном заседании суда надзорной инстанции принимает участие прокурор, для соблюдения принципа уголовного судопроизводства состязательности сторон и права осужденного на защиту президиум считает необходимым участие адвоката для представления интересов Дроздова С.С.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кудьявиной Г.И., изложившей обстоятельства дела, основания возбуждения надзорного производства, выслушав адвоката Шафорост Г.М., представившую удостоверение № 990 и ордер № 1947 от 21 декабря 2012 года, в интересах осужденного и поддержавшую доводы надзорной жалобы, выслушав мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего, что приговор подлежит изменению, президиум
УСТАНОВИЛ:
Согласно приговору Дроздов осужден за покушение на сбыт наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла): 17.09.2009 - в крупном размере (весом 1,51 г); и 26.10.2009 - в особо крупном размере (8,76 г).
В надзорной жалобе Дроздов не согласен с приговором и указывает, что вина его не доказана; показания закупщика Симонтовского о времени приобретения наркотического средства 17.09.2009 противоречивы, а потому не имеют доказательственной силы. Наркотические средства 17.09.2009 он ему не продавал, дал безвозмездно, а Симонтовский против его воли дал ему деньги. В приговоре и в кассационном определении указывается о проведении различных оперативно-розыскных мероприятиях: «проверочная закупка» и «контрольная закупка». Из показаний понятых следует, что его, Дроздова, опознали по фотографии, но в деле отсутствует протокол опознания. При назначении дополнительного наказания в виде штрафа судом не учтены в полной мере условия жизни его семьи: он являлся единственным кормильцем, имеет на иждивении двоих несовершеннолетних детей. Кроме того, наказание должно быть назначено по совокупности преступлений на основании ч.2 ст. 69 УК РФ.
Проверив уголовное дело, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум приходит к следующему.
Факт передачи наркотического средства Симонтовскому 17.09.2009 Дроздовым не оспаривается. В судебном заседании он пояснил, что по просьбе Симонтовского «угостил» того частью наркотического средства – табаком, смешанным с гашишным маслом (маслом каннабиса), которое хранил дома для себя. Тот действительно дал ему деньги, но не за наркотическое средство, а купить растворитель.
В октябре 2009 года ему позвонил Симонтовский и сказал, что он якобы ему обещал наркотическое средство. Он (Дроздов), не поняв, кто ему звонит, попросил Симонтовского купить ему героин. Через неделю Симонтовский вновь позвонил и сказал, что подъезжает. Симонтовский героин не привез, дал ему деньги, а он вынес ему в шприце и пакете наркотическое средство.
Обстоятельства проведения ОРМ «проверочная закупка» подтверждаются показаниями свидетелей Симонтовского, а также Медведева, участвовавшего в качестве понятого, и бесспорно установлены в судебном заседании.
Президиум полагает, что по преступлению от 17.09.2009 действия Дроздова правильно квалифицированы по ст. ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ как покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере. Доводы Дроздова о том, что он передал наркотическое средство безвозмездно опровергаются показаниями Симонтовского, а также показаниями самого Дроздова, данными в ходе следствия и оглашенными судом. Кроме того, по смыслу закона, как сбыт расценивается в том числе, и безвозмездная передача наркотического средства в собственность другого лица.
Доводы Дроздова о том, что в показаниях Симонтовского имеются противоречия в части времени приобретения им наркотического средства, не ставят под сомнение обоснованность осуждения за преступление от 17.09.2009, поскольку данный факт признал и сам Дроздов.
Не могут быть признаны состоятельными доводы Дроздова об отсутствии в деле протокола опознания, т.к. из показаний одного из понятых – свидетеля Медведева, не следует, что в ходе следствия проводилось опознание Дроздова. Этот свидетель пояснил, что перед проведением ОРМ всем присутствующим показали фотографию Дроздова и в дальнейшем он видел, что именно этот человек (Дроздов) выходил к Симонтовскому, разговаривал, после чего зашел в дом, а вернувшись, передал ему что-то, а Симоновский передал тому деньги. Эти обстоятельства, по существу не противоречат пояснениям Дроздова.
Название в судебных постановлениях оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» и «контрольная закупка» не свидетельствуют о неправосудности приговора и кассационного определения.
Вместе с тем, приговор и кассационное определение в части осуждения Дроздова по преступлению от 26.10.2009 по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ подлежат изменению по следующим основаниям.
Согласно постановлению о проведении ОРМ «проверочная закупка» (л.д.7) от 17.09.2009, из оперативной информации следует, что житель ст. Перелетный Михайловского района по имени «Сергей» по месту жительства сбывает наркотическое средство. В его действиях усматриваются признаки преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228.1 УК РФ, в связи с чем, в целях раскрытия тяжкого преступления и, учитывая, что «в настоящее время не имеется достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела» принято решение о проведении ОРМ в целях проверки имеющихся сведений.
Согласно справки-меморандума 17.09.2009 ОРМ «проверочная закупка» проведено в отношении Дроздова С.С. по адресу ст. Перелетный Михайловского района Приморского края ул. Вокзальная 18/1.
Преступная деятельность Дроздова задокументирована и 18.09.2009 по факту сбыта наркотического средства возбуждено уголовное дело.
26.10.2009 на основании постановления от 26.10.2009 вновь проведено ОРМ «проверочная закупка» (л.д.47). В постановлении указано, что «житель ст. Перелетный Дроздов С.С. сбывает по месту своего жительства наркотическое средство «химку». В целях раскрытия тяжкого преступлении я и изъятия вещественных доказательств и для проверки имеющихся сведений решено провести «проверочную закупку».
По результатам проведения ОРМ 28.10.2009 возбуждено уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ
Таким образом, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 17.09.2009 сотрудники милиции уже выявили факт сбыта Дроздовым наркотического средства, установили его личность, но не пресекли его действия, а вновь, посредством действий того же привлеченного лица (Симонтовского) провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в отношении уже известного им лица.
При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Дроздова, не вызывались необходимостью, поскольку, изъятие вещественных доказательств могло быть произведено и в другом порядке, например, при производстве обыска.
При постановлении обвинительного приговора судом не учтены условия, при которых была проведена проверочная закупка, не проверено соблюдение требований Закона об оперативно-розыскной деятельности.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.
При таких обстоятельствах из судебных решений подлежит исключению осуждение за покушение на сбыт наркотического средства в особо крупном размере 26.10.2009, поскольку доказательства, положенные в основу обвинения в совершении этого преступления, получены с нарушением требований закона. Дело в этой части подлежит прекращению за отсутствием состава преступления.
Также подлежит исключению указание о назначении наказания на основании ч.3 ст. 69 УК РФ.
Доводы надзорной жалобы о необоснованном назначении дополнительного наказания в виде денежного штрафа являются необоснованными, поскольку судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда, изменяя приговор и снижая наказание, не указала о назначении Дроздову дополнительного наказания в виде штрафа, как это было по приговору. Таким образом, следует считать дополнительное наказание исключенным.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.407 и 408 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Михайловского районного суда Приморского края от 27.01.2010 и определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 19.04.2010 в отношении Дроздова Сергея Степановича изменить:
В части осуждения по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ приговор отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.
Признать за Дроздовым С.С. право на частичную реабилитацию.
Считать Дроздова С.С. осужденным по ч.3 ст. 30, ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам 10 месяцам лишения годам лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима.
Исключить из судебных постановлений указание о назначении наказания на основании ч.3 ст. 69 УК РФ.
В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения.
Председательствующий Н.П. Титов
