Дата принятия: 26 декабря 2012г.
Судья Лихачёв С.Г.
Председательствующий и докладчик Левченко Ю.П.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
суда надзорной инстанции
21 декабря 2012 года г. Владивосток
Президиум Приморского краевого суда в составе председательствующего Титова Н.П.,
членов президиума Троеглазова А.С., Семенцовой Л.К., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л., Бондаренко Т.В.,
при секретаре Степановой К.А.
рассмотрел материалы по надзорной жалобе осуждённого Жданова Александра Николаевича о пересмотре приговора Первореченского районного суда г.Владивостока от 22 сентября 2010 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 15 марта 2011 года.
Приговором Первореченского районного суда г.Владивостока от 22 сентября 2010 года
Жданов Александр Николаевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,
осужден по ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 06 января 2009 года) к 6 годам лишения свободы, ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 08 января 2009 года) к 6 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Этим же приговором
Хабирьянов Равиль Раифович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее не судимый,
осуждён по ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 22 января 2009 года) к 6 годам лишения свободы, ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 06 февраля 2009 года) к 6 годам лишения свободы, ч.3 ст.30, п.п.«а», «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 10 марта 2009 года) к 6 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Уголовное дело в отношении Хабирьянова Р.Р. рассматривается в соответствии с требованиями ст.410 УПК РФ.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 15 марта 2011 года приговор суда в отношении Жданова А.Н. и Хабирьянова Р.Р. оставлен без изменения.
В надзорной жалобе осужденный Жданов А.Н. оспаривает правильность квалификации его действий, указывает на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, умысла на сбыт наркотических средств у него не имелось. Считает, что доказательств, подтверждающих наличие предварительной договоренности и его действий в составе группы лиц, не добыто, приговор основан на предположениях и доказательствах, полученных с нарушением уголовно-процессуального закона и закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в связи с чем, являющихся недопустимыми, учитывая, что со стороны правоохранительных органов имели место провокационные действия. Полагает, что им совершено продолжаемое преступление, поэтому его действия подлежат квалификации единой ч.3 ст.30, 228.1 УК РФ.
Постановлением судьи Приморского краевого суда от 01 июля 2011 года, с которым согласился председатель Приморского краевого суда, в удовлетворении надзорной жалобы Жданова А.Н. отказано.
Постановлением судьи Верховного Суда РФ от 25 октября 2012 года по надзорной жалобе осуждённого возбуждено надзорное производство для проверки доводов о недопустимости доказательств, положенных в основу обвинительного приговора по преступлению от 08 января 2009 года.
Жданов А.Н. от участия в рассмотрении надзорной жалобы президиумом Приморского краевого суда отказался, данный отказ не противоречит закону, учитывая, что для защиты прав и интересов осуждённого в суде надзорной инстанции участвует адвокат по назначению.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Пятаковой Е.В., изложившей материалы, доводы надзорной жалобы и основания возбуждения надзорного производства, выслушав осуждённого Хабирьянова Р.Р. и адвокатов Шафорост Г.М. и Сиротина С.П., поддержавших доводы надзорной жалобы и просивших об отмене приговора, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего приговор оставить без изменения, учитывая, что оперативно-розыскные мероприятия проведены в соответствии с требованиями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» для выявления участников организованной группы, занимающихся сбытом наркотических средств, президиум
У С Т А Н О В И Л:
Жданов А.Н. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 06 января 2009 года героина массой 0,14 гр., совершенный группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом; покушение на незаконный сбыт наркотических средств 08 января 2009 года героина массой 0,44 гр., совершенный группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом; однако преступления не доведены до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку наркотическое средство изъято из незаконного оборота в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Хабирьянов Р.Р. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 22 января 2009 года героина массой 0,45 гр., совершенный группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом; покушение на незаконный сбыт наркотических средств 06 февраля 2009 года героина массой 0,41 гр., совершенный группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом; покушение на незаконный сбыт наркотических средств 10 марта 2009 года героина массой 0,52 гр., совершенный группой лиц по предварительному сговору с неустановленным лицом; однако преступления не доведены до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку наркотическое средство изъято из незаконного оборота в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Преступления совершены в <адрес> края при обстоятельствах, указанных в приговоре.
Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы надзорной жалобы, президиум находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
В обоснование вывода о виновности Жданова А.Н. и ФИО2 в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, суд сослался на результаты оперативно-розыскных мероприятий «проверочных закупок» и на доказательства, полученные при проведении производных от этих оперативно-розыскных мероприятий следственных действий.
Как видно из материалов уголовного дела, и это установлено судом в приговоре, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия – проверочная закупка вынесено 24 декабря 2008 года с утверждением проведения такового заместителем начальника УФСКН России по Приморскому краю 24 декабря 2008 года в отношении мужчины по имени «Александр», реализующего наркотические средства у д.4 по ул.Ильичева в г.Владивостоке ( т.1 л.д. 117).
После реализации «проверочной закупки» 06 января 2009 года с участием закупщика ФИО15, было выявлено совершение Ждановым А.Н. преступления, связанного с незаконным сбытом наркотического средства, тем самым причастность Жданова А.Н. к совершению данного преступления была установлена правоохранительными органами.
Однако, вдальнейшем в отношении Жданова А.Н. вновь проводится «проверочная закупка» 08 января 2009 года, на основании постановления, вынесенного 08 января 2009 года, и утвержденного заместителем начальника УФСКН России по Приморскому краю 08 января 2009 года. При этом, в постановлении указано на совершение сбытов наркотических средств аналогичным лицом с указанием места сбыта таковых средств, то есть уже при наличии у правоохранительных органов сведений и подтверждений преступной деятельности осуждённого.
Постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия – «проверочная закупка» от 20 января 2009 года с утверждением проведения такового заместителем начальника УФСКН России по Приморскому краю 20 января 2009 года, выносилось для установления причастности к незаконному сбыту наркотических средств Хабирьянова Р.Р. в числе установленных ранее лиц, реализующего наркотические средства в доме 55 по проспекту 100 лет Владивостоку (т.1 л.д. 173).
После реализации «проверочной закупки» 22 января 2009 года с участием закупщика ФИО15, было выявлено совершение Хабирьяновым Р.Р. преступления, связанного с незаконным сбытом наркотического средства, тем самым причастность Хабирьянова Р.Р. к совершению данного преступления была установлена правоохранительными органами.
Однако, в отношении Хабирьянова Р.Р. вдальнейшем вновь проводятся «проверочные закупки» 06 февраля 2009 года и 10 марта 2009 года, на основании постановлений, вынесенных 20 января 2009 года (т.2 л.д.5) и 03 марта 2009 года (т.2 л.д. 78), при этом действия оперативных сотрудников, связанные с осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Хабирьянова Р.Р. с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не дало.
Согласно п.2 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции от 28 декабря 2010 года) «проверочная закупка» предусмотрена, как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Статьёй 2 вышеуказанного Закона задачами оперативно-розыскной деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 06 января 2009 года сотрудники Управления ФСКН РФ по Приморскому краю уже выявили факт сбыта Ждановым А.Н. наркотического средства, а 22 января 2009 года факт сбыта наркотических средств Хабирьяновым Р.Р., они не пресекли их действия, а вновь провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия – «проверочная закупка» в отношении уже известных им лиц.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
С учётом того, что осуждение Жданова А.Н. по преступлению от 08 января 2009 года, а Хабирьянова Р.Р. по преступлениям от 06 февраля и 10 марта 2009 года основано на недопустимых доказательствах, судебные решения в этой части подлежат отмене с прекращение производства по делу на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления в деяниях данных осуждённых.
В связи с частичной отменой приговора, за Ждановым А.Н. и Хабирьяновым Р.Р. следует признать право на реабилитацию в данной части.
Виновность Жданова А.Н. в совершении сбыта наркотического средства 06 января 2009 года подтверждается исследованными судом показаниями свидетеля Гаврилова, пояснившего об обстоятельствах приобретения им в рамках ОРМ «Проверочная закупка» наркотического средства у Жданова А.Н., свидетелей ФИО23 заключением эксперта и иными исследованными судом доказательствами.
Доказательства, подтверждающие виновность Жданова А.Н. в совершении данного преступления собраны с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.
Выводы суда о наличии в действиях Жданова А.Н. при совершении покушения на сбыт наркотического средства квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору» основаны на показаниях осужденного ФИО16, данные им в ходе предварительного расследования и исследованных судом (т.7 л.д.16), в которых указано на то, что по предложению Зырянова в квартире ФИО17 хранились наркотические средства, которые закупались Зыряновым и впоследствии реализовывались лицам, употребляющим данные средства. Со слов ФИО17 он знал, что данным сбытом занимался и Жданов А.Н.
Доводы надзорной жалобы в части оспаривания наличия вышеуказанного квалифицирующего признака в действиях Жданова А.Н. были предметом исследования судом кассационной инстанции, который полно и мотивированно, приведя доказательства, исследованные судом первой инстанции, указал на отсутствие оснований для их удовлетворения. Оснований сомневаться в их правильности, президиум не находит.
Ссылки стороны обвинения на обоснованность и законность проведения оперативно-розыскных мероприятий 08 января 2009 года, 06 февраля 2009 года и 10 марта 2009 года, как осуществляемых для выявления участников организованной группы, сбывающих наркотические средства, противоречат материалам дела и установленным судом обстоятельствам.
Так, в вину Жданову А.Н. и Хабирьянову Р.Р. не вменено совершение ими преступлений в составе организованной группы.
Как видно из постановления о проведении оперативно-розыскного мероприятия от 08 января 2009 года (т.1 л.д.145), таковое проводилось в отношении неустановленного лица по имени «Александр», каких-либо указаний на необходимость установления причастности к данному преступлению иных лиц в данном процессуальном документе не содержится.
В постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия от 20 января 2009 года (т.2 л.д.5) в качестве цели мероприятия указана необходимость документирования противоправной деятельности неустановленных лиц по имени ФИО3, ФИО4, Владимир, Матвей, Андрей и Настя, производящих сбыт наркотических средств.
Однако, в постановлениях о проведении ранее, в том числе, 19 и 28 декабря 2008 года, 22 января 2009 года ОРМ, содержался аналогичный перечень лиц, причастность которых установлена правоохранительными органами, с подтверждением оперативной информации реализованными оперативно-розыскными мероприятиями.
В постановлении от 03 марта 2009 года (т.2 л.д.78) при указании в перечне неустановленных лиц дополнительной информации о причастности к совершаемым преступлениям в сфере незаконного оборота наркотических средств неустановленного лица по имени Иван и ФИО18, данная информация также была реализована правоохранительными органами в иных оперативных мероприятиях, проводимых, в частности, 11 и 12 февраля 2009 года.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.407-408 УПК РФ, президиум
П О С Т А Н О В И Л :
Приговор Первореченского районного суда г.Владивостока от 22 сентября 2010 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 15 марта 2011 года в отношении Жданова Александра Николаевича и Хабирьянова Равиля Раифовича изменить.
Приговор в части осуждения Жданова Александра Николаевича по ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 08 января 2009 года) отменить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления, уголовное дело в этой части в отношении Жданова Александра Николаевича прекратить.
В соответствии с ч.1 ст. 134 УПК РФ признать за Ждановым Александром Николаевичем право на реабилитацию в данной части.
Приговор в части осуждения Хабирьянова Равиля Раифовича по ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 06 февраля 2009 года) и по ч.3 ст.30, п.п.«а», «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 10 марта 2009 года) отменить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления, уголовное дело в этой части в отношении Хабирьянова Равиля Раифовича прекратить.
В соответствии с ч.1 ст.134 УПК РФ признать за Хабирьяновым Равилем Раифовичем право на реабилитацию в данной части.
Считать Жданова Александра Николаевича осуждённым по ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 06 января 2009 года) к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Считать Хабирьянова Равиля Раифовича осуждённым по ч.3 ст.30, п.«а» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 22 января 2009 года) к 6 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Судебные решения в остальной части оставить без изменения.
Председательствующий Н.П. Титов
