Дата принятия: 26 декабря 2012г.
Судья Щербак Т.Н.
Председательствующий Чугункина Н.П.
Докладчик Маругин В.В.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
суда надзорной инстанции
21 декабря 2012 года г. Владивосток
Президиум Приморского краевого суда в составе председательствующего Титова Н.П.,
членов президиума Троеглазова А.С., Семенцовой Л.К., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л., Бондаренко Т.В.,
при секретаре Степановой К.А.
рассмотрел материалы по надзорной жалобе осуждённого Главацкого Николая Николаевича о пересмотре приговора Артемовского городского суда Приморского края от 14 декабря 2011 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 05 апреля 2012 года.
Приговором Артемовского городского суда Приморского края от 14 декабря 2011 года
Главацкий Николай Николаевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, ранее судимый:
22 февраля 2006 года Артемовским городским судом Приморского края с учетом изменений, внесенных определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 03 мая 2007 года, по ч.3 ст.30, ч.2 ст.228 (в ред. ФЗ от 13 июня 1996 года); ч.1 ст.30, ч.4 ст.228; ч.4 ст.150 УК РФ к 8 годам лишения свободы; 23 июня 2010 года освобожден условно–досрочно на 1 год 10 месяцев 19 дней;
осуждён по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступление от 23 ноября 2010 года) к 5 годам без ограничения свободы; ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 22 декабря 2010 года) к 7 годам без штрафа и без ограничения свободы. На основании ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции от 07 декабря 2011 года) путем частичного сложения наказаний назначено 8 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы. В соответствие со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Артемовского городского суда Приморского края от 22 февраля 2006 года, окончательно к отбытию назначено 9 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 05 апреля 2012 года приговор изменен: местом отбывания наказания определено считать исправительную колонию особого режима. В остальной части приговор оставлен без изменения.
В надзорной жалобе осуждённый не согласен с судебными решениями, указывает на то, что в основу обвинительного приговора положены недопустимые доказательства; судом необоснованно отказано в удовлетворении заявленных ходатайств о назначении дактилоскопической и физико-химической экспертиз, о признании протокола опознания недопустимым доказательством; выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела; действия правоохранительных органов носят провокационный характер. Просит судебные решения отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.
От участия в рассмотрении надзорной жалобы судом надзорной инстанции осуждённый Главацкий Н.Н. письменно отказался, данный отказ не противоречит закону, учитывая, что для защиты его прав и интересов в судебном заседании присутствует адвокат по назначению.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Пятаковой Е.В., изложившей материалы, доводы надзорной жалобы и основания возбуждения надзорного производства, выслушав адвоката Шафорост Г.М., поддержавшей доводы надзорной жалобы и просившей об отмене приговора, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего приговор изменить, президиум
У С Т А Н О В И Л:
Главацкий Н.Н. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, и покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, если при этом преступления не доведены до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Преступления совершены 23 ноября 2010 года и 22 декабря 2010 года в <адрес>ёме<адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы надзорной жалобы, президиум находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Как усматривается из материалов уголовного дела, с целью проверки полученной оперативной информации о том, что Главацкий Н.Н. (парень по имени Коля) занимается сбытом наркотического средства «героина» по адресу: г. Артем, ул. Дзержинского д. 4 кв. 8, сотрудниками БППГ ЛОМ в г.Владивостоке в рамках оперативно-розыскных мероприятий 23 ноября 2010 года произведена «проверочная закупка» с участием Ким А.А. в качестве закупщика.
Вывод суда о продаже Главацким Н.Н. 23 ноября 2010 года ФИО15 в рамках «проверочной закупки» наркотического средства подтверждается исследованными судом показаниями свидетеля ФИО15, пояснившего об обстоятельствах приобретения им в рамках ОРМ «Проверочная закупка» наркотического средства у Главацкого Н.Н., свидетелей ФИО13 и ФИО14, заключением эксперта и иными исследованными судом доказательствами.
Доказательства, подтверждающие виновность Главацкого Н.Н. в совершении данного преступления собраны с соблюдением требований уголовно-процессуального закона. Поступившие от осуждённого ходатайства разрешались судом в соответствии с требованиями ст.271 УПК РФ, каких-либо нарушений при этом не допущено.
Вместе с тем, после проведения указанной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта 23 ноября 2010 года Главацким Н.Н. наркотического средства массой 0,241 грамм ФИО15, сотрудниками БППГ ЛОМ в <адрес> вновь ДД.ММ.ГГГГ проведено аналогичное ранее проведенному оперативно-розыскное мероприятие в отношении Главацкого Н.Н. с участием закупщика ФИО15
Согласно п.2 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции от 28 декабря 2010 года) «проверочная закупка» предусмотрена, как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Статьей 2 вышеуказанного Закона задачами оперативно-розыскной деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 23 ноября 2010 года сотрудники БППГ ЛОМ в г. Владивостоке уже выявили факт сбыта Главацким Н.Н. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 22 декабря 2010 года посредством действий ФИО15 провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие – «проверочная закупка» в отношении уже известного им лица.
При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Главацкого Н.Н. не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочная закупка 22 декабря 2010 года проводилась повторно в отношении одного и того же лица, по тем же основаниям, что и проведенная 23 ноября 2010 года, что следует из постановлений о проведении этих оперативных мероприятий (т.1 л.д. 19, 41).
Не указали на иные мотивы проведения повторной "проверочной закупки" в их исследованных судом показаниях и свидетели - сотрудники правоохранительных органов.
Таким образом, из материалов дела следует, что сотрудники БППГ ЛОМ в г.Владивостоке имели возможность пресечь действия Главацкого Н.Н. уже 23 ноября 2010 года, однако не сделали этого, а посредством того же свидетеля ФИО15 подтолкнули его к незаконному обороту наркотиков.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
С учётом того, что осуждение Главацкого Н.Н. по преступлению от 22 декабря 2010 года основано на недопустимых доказательствах, судебные решения в этой части подлежат отмене с прекращение производства по делу на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления в его деяниях.
В связи с частичной отменой приговора, за Главацким Н.Н. следует признать право на реабилитацию в данной части.
В соответствии с требованиями п. «б» ч.1 ст.58 УК РФ мужчинам, осуждённым за совершение тяжкого преступления, при наличии в действиях Главацкого Н.Н. опасного рецидива, следует назначить отбывание лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.407-408 УПК РФ, президиум
П О С Т А Н О В И Л :
Приговор Артемовского городского суда Приморского края от 14 декабря 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 05 апреля 2012 года в отношении Главацкого Николая Николаевича изменить.
Приговор в части осуждения Главацкого Николая Николаевича по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 22 декабря 2010 года) отменить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления, уголовное дело в этой части в отношении Главацкого Николая Николаевича прекратить.
В соответствии с ч.1 ст. 134 УПК РФ признать за Главацким Николаем Николаевичем право на реабилитацию в данной части.
Считать Главацкого Николая Николаевича осуждённым по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без ограничения свободы. На основании ст.70 УК РФ путем частичного присоединения неотбытой части наказания по приговору Артемовского городского суда Приморского края от 22 февраля 2006 года окончательно назначить 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Судебные решения в остальной части оставить без изменения.
Председательствующий Н.П. Титов
