Дата принятия: 25 февраля 2013г.
Судья Хлебников Ю.Г.
Предс. Беляев В.А.
Докл. Медведева Т.И.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
Президиума Приморского краевого суда
Г. Владивосток 22 февраля 2013 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Титова Н.П.
членов президиума Попова И.А., Семенцовой Л.К., Троеглазова А.С., Бондаренко Т.В., Украинской Т.И., Паташниковой Л.И.
с участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И.,
при секретаре Степановой К.А.
рассмотрел надзорную жалобу осужденного Шукаль О.В. на приговор Дальнереченского городского суда Приморского края от 18.08.2010.
Приговором Дальнереченского городского суда Приморского края от 18 августа 2010 года
Шукаль Олег Вадимович, родившийся 03 декабря 1979 года в г. Дальнереченске Приморского края, образование неполное среднее, имеющий на иждивении двоих малолетних детей, ранее не судимый;
осуждён по ч. 3 ст. 30, п.п.«а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа; ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа; ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа; ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа; по ч. 3 ст. 30, п.п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа; по ч. 3 ст. 30, п.п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа; по ч. 3 ст. 30, п.п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа; по ч. 3 ст. 30, п.п. «а,б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа; по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 8 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В кассационном порядке приговор не обжалован.
Шукаль О.В. надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения жалобы президиумом Приморского краевого суда.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кудьявиной Г.И., изложившей обстоятельства дела, основания возбуждения надзорного производства, выслушав осужденного Шукаль О.В., участвовавшего посредством видеоконференцсвязи, адвоката Петрова А.И., представившего удостоверение № 696 и ордер № 210 от 22.02.2013, которые поддержали доводы жалобы осужденного; мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего изменить приговор, президиум
УСТАНОВИЛ:
Согласно приговору, Шукаль О.В. осужден за пять покушений на сбыт смеси табака с наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом), совершенные группой лиц по предварительному сговору с лицом, в отношении которого дело прекращено в связи со смертью (Тумановым), в крупном размере, не доведенные до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам, так как наркотическое средство изъято в ходе оперативно-розыскного мероприятия из незаконного оборота:
23 октября 2008 года - смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 1,86 г, в крупном размере; 25 ноября 2008 года в период с 20 час. 20 мин. до 20 час. 40 мин.- смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 3,16 г; 16 апреля 2009 года смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 2,27 г; 20 апреля 2009 года смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 2,55 г; 03 мая 2009 года смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 3,13 г.
Он же осужден за три покушения на сбыт смеси табака с наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом), совершенные в крупном размере, не доведенные до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам, так как наркотическое средство изъято в ходе оперативно-розыскного мероприятия из незаконного оборота, совершенные им самостоятельно: 27 октября 2008 года смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 2,38 г; 24 ноября 2008 года смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 2,30 г; 25 ноября 2008 года в период с 10 час. 20 мин. до 10 час. 40 мин. смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 4,10 г, а также за незаконное хранение без цели сбыта наркотического средства – каннабиса (марихуаны), массой 1148, 59 гр., в особо крупном размере, которое было изъято 03 мая 2009 года при проведении обследования кв.3 д.6 по ул. Школьной в г. Дальнереченске.
В надзорной жалобе осужденный не согласен с судебным решением, оспаривает законность проведения ОРМ «Проверочные закупки»; считает, что выводы суда относительно наличия в его действиях квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору» не мотивированы, так как не установлена договоренность между ним и Тумановым Ю.П. на сбыт наркотических средств.
Проверив уголовное дело, обсудив доводы жалобы осужденного, президиум полагает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
Как усматривается из материалов уголовного дела сотрудниками Дальнереченского МРО Управления ФСКН России по Приморскому краю 23 и 27 октября 2008 года проведены оперативно-розыскные мероприятия «проверочные закупки» с участием гр-на Ивашкина И.А. с целью проверки полученной информации о том, что мужчина по имени «Юра» и мужчина по имени «Олег» занимаются сбытом наркотического средства – гашишного масла.
После проведения указанных проверочных закупок, в ходе которых была подтверждена оперативная информация и выявлены факты сбыта наркотического средства 23 октября 2008 года Тумановым Ю.П., которому наркотическое средство, с его слов, передал Шукаль О.В., а также 27 октября 2008 года при проведении «проверочной закупки» у мужчины по имени «Олег» установлена причастность к преступлению Шукаль О.В., 24 и 25 ноября 2008, 16 и 20 апреля 2009, и 03 мая 2009 вновь проведены оперативно-розыскные мероприятия, аналогичные проведенным 23 и 27 октября 2008 года с участием закупщика Ивашкина И.А.
Вместе с тем, согласно п.2 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции от 28 декабря 2010 года) «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Статьёй 2 вышеуказанного Закона задачами оперативно-розыскной деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того как 23 и 27 октября 2008 года сотрудники Дальнереченского МРО Управления ФСКН России по Приморскому краю уже выявили факт сбыта Шукаль О.В. и Тумановым Ю.П. наркотического средства, они не пресекли их действия, а вновь посредством действий Ивашкина провели шесть однотипных оперативно-розыскных мероприятий – «проверочная закупка» в отношении уже известных им лиц.
При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Шукаль О.В., указанные как с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки 24 и 25 ноября 2008, 16 и 20 апреля 2009, а также 03 мая 2009 года проводились в отношении одних и тех же лиц, по тем же основаниям, что и предыдущие – «с целью проверки поступившей информации и получения доказательств преступной деятельности фигурантов», что следует из постановлений о проведении этих оперативных мероприятий (т.1 л.д. 126,172,218; т. 2 л.д. 14, 20,106).
Не указаны иные мотивы проведения повторных "проверочных закупок" и в исследованных судом показаниях свидетелей - сотрудников Дальнереченского МРО Управления ФСКН России.
Таким образом, из материалов дела следует, что сотрудники Дальнереченского МРО Управления ФСКН России имели возможность пресечь незаконные действия Шукаль О.В.и Туманова Ю.П. уже 27 октября 2008 года, однако, не сделали этого, а посредством того же свидетеля Ивашкина И.А. подтолкнули их к дальнейшему незаконному обороту наркотиков.
Сведения о том, что в результате проведения повторных оперативных мероприятий установлен источник приобретения Шукаль наркотических средств, в деле отсутствуют.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
Учитывая изложенное в части осуждения Шукаль О.В. за преступления, квалифицированные каждое по ч.3 ст. 30, п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ: 25 ноября 2008 года в период с 20 час. 20 мин. до 20 час. 40 мин.- покушение на сбыт смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 3,16 г; 16 апреля 2009 года - смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 2,27 г; 20 апреля 2009 года - смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 2,55 г; 03 мая 2009 года - смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 3,13 г, а также по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступления от 24 ноября 2008 года – покушение на сбыт смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 2,30 г; 25 ноября 2008 года в период с 10 час. 20 мин. до 10 час. 40 мин. смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 4,10 г) приговор подлежит отмене, уголовное дело в этой части подлежит прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.
Доводы Шукаль О.В. об отсутствии доказательств сговора с Тумановым на сбыт наркотического средства 23 октября 2008 года не могут быть признаны состоятельными и удовлетворению не подлежат.
Суд обоснованно сослался в приговоре на показания Шукаля, данные в ходе следствия, в которых он не отрицал, что бывали случаи, когда парень по имени «Валера» приобретал наркотические средства непосредственно у него, а бывало, когда для передачи Валере у него приобретал наркотические средства Туманов, приносил по 500 руб. Показания даны в присутствии защитника, оснований для признания их недопустимым доказательством не имеется.
23.10.2008 ОРМ проверочная закупка проведена в отношении «Юрия» и наркотическое средство приобретено у него (Туманова), что подтвердил свидетель Ивашкин, участвовавший в качестве закупщика. Ивашкин также пояснил, что «Юрий», взяв у него деньги, пошел во второй подъезд. Вернувшись, сказал, что взял наркотик у Олега «Щуки» и предложил обращаться в дальнейшем.
Из показаний свидетеля Ермолова Д.А., являющегося оперуполномоченным, следует, что имелась оперативная информация о совместном сбыте наркотических средств «Олегом» и «Юрием».
Из оглашенных судом в соответствии со ст. 281 ч.1 УПК РФ показаний свидетеля Ивашина Е.А. следует, что он периодически употребляет наркотические средства, которые приобретал у Туманова и Шукаль. Знает, что они вместе продавали наркотические средства. С их слов знает, что наркотик принадлежал Олегу (Шукаль), тот передавал наркотические средства Юрию (Туманову) для сбыта. Со слов Олега, он отдавал Юрию за сбыт по 50 руб.
Оценив в совокупности указанные доказательства, президиум полагает доказанным, что между Шукаль и Тумановым имелся предварительный сговор на сбыт наркотических средств и действовали они совместно, каждый выполнял свою роль. Оснований для исключения квалифицирующего признака совершения преступления по предварительному сговору группой лиц, не имеется.
С учетом изменения объема обвинения подлежит снижению наказание, назначенное по совокупности преступлений на основании ч.3 ст. 69 УК РФ.
Президиум не находит оснований для изменения категории преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции ФЗ № 420 от 07.12.2011) с учетом характера и общественной опасности содеянного.
Также не имеется оснований для переквалификации действий с учетом изменений, внесенных ФЗ от 01.03.2012 № 18-ФЗ в УК РФ и согласно Списку наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, утвержденному Постановлением Правительства РФ № 1002 от 01.10.2012 в редакции Постановления Правительства РФ от 23.11.2012 № 1215, т.к. уголовная ответственность за незаконные действия с наркотическими средствами в размерах, вмененных Шукаль, не устранена; само по себе изменение наименования размера наркотического средства не влечет изменения квалификации.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ,
ПОСТАНОВИЛ:
Приговором Дальнереченского городского суда Приморского края от 18 августа 2010 года в отношении Шукаль Олега Вадимовича изменить:
В части осуждения по ч.3, ст. 69, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (преступления от 24 и 25 ноября 2008), ч.3 ст. 30, п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (преступления от 16 и 20 апреля 2009, и 03 мая 2009 года) приговор отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.
Признать за Шукаль О.В. право на частичную реабилитацию.
Считать его осужденным по ч.3, ст. 30, п. «а,б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (покушение 23 октября 2008 года на сбыт смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 1,86 г) к 6 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа; по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (27 октября 2008 года покушение на сбыт смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 2,38 г) к 6 годам лишения свободы без штрафа; по ч.2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа. На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить 7 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения.
Председательствующий Н.П. Титов
