Дата принятия: 25 февраля 2013г.
Судья Деревягина Н.А.
Предс.Сухорукова Г.М.
Докл. Ижко С.А.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
Президиума Приморского краевого суда
Г. Владивосток 22 февраля 2013 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
Председательствующего Титова Н.П.
Членов президиума Попова И.А., Семенцовой Л.К., Троеглазова А.С., Бондаренко Т.В., Украинской Т.И.,
С участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И.
При секретаре Степановой К.А.
Рассмотрел надзорную жалобу осужденного Полякова Алексея Александровича о пересмотре приговора Артемовского городского суда Приморского края от 19 сентября 2008 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 11 февраля 2009 года.
Приговором Артемовского городского суда Приморского края от 19 сентября 2008 года
Поляков Алексей Александрович, родившийся 18 февраля 1987 года в г. Артеме Приморского края, образование 7 классов, холостой, не работавший, не судимый
осужден по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 25 ноября 2006 г.) к 6 годам лишения свободы, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступления от 13 и 27 апреля 2007 г.) к 5 годам лишения свободы, ч.1 ст.30 п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 27 апреля 2007 г.) к 6 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 9 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Судебной коллегией по уголовным делам Приморского краевого суда 11 февраля 2009 года приговор оставлен без изменения.
Постановлением судьи Приморского краевого суда от 28.02.2012, с которым согласился председатель Приморского краевого суда, в удовлетворении жалобы отказано.
В надзорной жалобе, адресованной в Верховный Суд РФ, осужденный Поляков указывает, что в основу приговора по преступлениям от 13 и 27 апреля 2007 года положены недопустимые доказательства, полученные в результате провокации сотрудниками правоохранительных органов. Считает, что ему назначено чрезмерно суровое наказание.
Судьей Верховного Суда РФ 20.12.2012 по доводам жалобы о недопустимости доказательств по эпизодам от 13 и 27 апреля 2007 года возбуждено надзорное производство и жалоба передана на рассмотрение президиума Приморского краевого суда.
В дополнении к жалобе от 17.01.2013 просит учесть, что за время нахождения в местах лишения свободы он перестал быть общественно опасным лицом, просит учесть положительную характеристику и назначить минимальное наказание.
Осужденный о дне и времени рассмотрении надзорной жалобы извещен надлежащим образом. От участия в судебном заседании и от услуг адвоката отказался в письменном виде, что не противоречит закону.
В связи с тем, что в судебном заседании суда надзорной инстанции принимает участие прокурор, для соблюдения принципа уголовного судопроизводства состязательности сторон и права осужденного на защиту президиум считает необходимым участие адвоката.
Заслушав судью Приморского краевого суда Кудьявину Г.И., доложившую обстоятельства дела, основания возбуждения надзорного производства; выслушав адвоката Чебунину Ю.П., представившую удостоверение № 1631 и ордер № 205 от 22.02.2013, поддержавшую доводы надзорной жалобы, выслушав мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего приговор и кассационное определение изменить, президиум
УСТАНОВИЛ:
Согласно приговору Поляков осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере 25 ноября 2006 года – героина (диацетилморфина), массой 0,535 г; 13 апреля 2007 года – за покушение на сбыт героина (диацетилморфина), массой 0,4 г; 27 апреля 2007 года - за покушение на незаконный сбыт героина (диацетилморфина), массой 0,335 г, а также за приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере - героина (диацетилморфина), массой 0,625 г.
Преступления совершены в г. Артеме Приморского края в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы и дополнения к ней, президиум приходит к следующему.
Согласно ст.7 указанного Закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных
данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Согласно п. 2 ст.6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Как установлено судом, 25.11.2006 оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» проведено в связи с имеющейся информацией о том, что Поляков Алексей Александрович, 1987 года рождения, проживающий г. Артем ул. Бабушкина д. 16 кв.2 сбывает наркотическое средство, в целях документирования преступной деятельности фигуранта, выявления мест хранения наркотических средств и изъятия их из незаконного оборота. К проведению ОРМ в качестве закупщика привлечен гр-н Сон С.Ю.
В ходе проведения «проверочной закупки» 25 ноября 2006 года подтверждена оперативная информация в отношении Полякова А.А. и выявлен сбыт Поляковым А.А. Сону С.Ю. наркотического средства - героина, массой 0,535 г.
Из показаний свидетелей Грудина О.И., Хон И.Ю., Климаскина А.П. следует, что 25 ноября 2006 года они принимали участие в качестве наблюдателей в проведении ОРМ «проверочная закупка» у Полякова А.А. и видели, как Сон С.Ю. направился во двор д.16 по ул. Бабушкина в г. Артеме; вернувшись через 10 минут он добровольно выдал два бумажных свертка, внутри которых находилось порошкообразное вещество - героин, пояснив, что приобрел их у Полякова А.А.
Не смотря на это, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как сотрудники УБОП уже выявили факт сбыта Поляковым А.А. наркотического средства, что содержало все признаки особо тяжкого преступления, преступная деятельность Полякова пресечена не была, предусмотренные законом меры по его задержанию и привлечению к уголовной ответственности не предприняты.
13 апреля 2007 года и 27 апреля 2007 года в отношении уже известного лица - Полякова А.А., сотрудниками правоохранительных органов проведены еще два аналогичных оперативно-розыскных мероприятия, при этом, в постановлениях о проведении ОРМ от 13.04.2007 (т.1 л.д. 82) и 27.04.2007 (т.1 л.д.111) приведены одни и те же основания.
Из показаний свидетелей Полягина Р.В. и Грудина О.И., являвшихся оперуполномоченными уголовного розыска ОВД по г. Артему, в октябре-ноябре 2006 года имелась информация о том, что Поляков А.А. занимается сбытом наркотических средств, в связи с чем, 25.11.2006 была проведена «проверочная закупка». Перед проведением второй закупки стало известно, что Поляков сменил место жительства и проживает по ул. Бабушкина д. 4/1 кв. 131 в г. Артеме и продолжает сбывать наркотические средства. Через две недели поступила оперативная информация о том, что Поляков вновь сбывает наркотические средства. Перед проведением «проверочной закупки» закупщик созвонился с Поляковым, и тот назначил встречу возле д.16 по ул. Бабушкина в г. Артеме. В этот раз закупщику были вручены «помеченные» денежные средства.
В приговоре не приведено доказательств, свидетельствующих о наличии достаточных оснований для проведения последующих проверочных закупок в отношении Полякова. Изменение им места жительства в дальнейшем, после 25.11.2006, не может быть расценено как новые обстоятельства.
Таким образом, имея возможность пресечь преступные действия Полякова А.А. уже после проведения первой проверочной закупки, сотрудники УВД не сделали этого, предоставляя возможность сбытчику наркотических средств продолжать заниматься преступной деятельностью, что противоречит задачам оперативно-розыскной деятельности о предупреждении и пресечении преступлений, и Закону РФ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а
также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ. В этой связи факты сбыта Поляковым А.А. наркотических средств 13 и 27 апреля 2007 года нельзя считать подтвержденными допустимыми доказательствами.
Таким образом, поскольку доказательства, полученные в результате проведения ОРМ 13 и 27 апреля 2007 года являются недопустимыми, приговор в отношении Полякова А.А. в этой части следует отменить и дело прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.
Полякова следует считать осужденным по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (покушение на сбыт героина (диацетилморфина), массой 0,535 г, в крупном размере 25.11.2006) и по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере - героина (диацетилморфина), массой 0,625 г). С учетом вносимых изменений подлежит снижению размер наказания, назначенного по совокупности преступлений.
Президиум не находит оснований для снижения наказания за каждое из преступлений, поскольку судом учтены все обстоятельства, влияющие на размер наказания. Наказание назначено с соблюдением требований ст.60 УК РФ, судом учтены характер и общественная опасность содеянного, характеризующие Полякова данные.
Длительное нахождение осужденного в местах лишения свободы не свидетельствует об изменении общественной опасности содеянного им и его социальной опасности. Представленная им характеристика из ФКУ ЛИУ-23 в установленном порядке не заверена и не влияет на выводы о назначении наказания.
При назначении наказания по совокупности преступлений президиум руководствуется ч.2 ст. 69 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.12.2011 № 420-ФЗ), поскольку данный уголовный закон предусматривает возможность назначения наказания как путем сложения наказаний, так и путем поглощения менее строгого наказания более строгим, а потому, в силу ст.10 УК РФ подлежит применению. Вместе с тем, президиум, исходя из характера и общественной опасности содеянного, которая в настоящее время не изменилась, полагает назначить наказание путем частичного сложения наказаний.
Оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции ФЗ от 07.03.2011 №420-ФЗ) не имеется, поскольку смягчающих наказание обстоятельств судом не установлено.
Также не имеется оснований для переквалификации действий с учетом изменений, внесенных ФЗ от 01.03.2012 № 18-ФЗ в УК РФ и согласно Списку наркотических средств и психотропных веществ, оборот которых в Российской Федерации запрещен в соответствии с законодательством Российской Федерации и международными договорами Российской Федерации, утвержденному Постановлением Правительства РФ № 1002 от 01.10.2012 в редакции Постановления Правительства РФ от 23.11.2012 № 1215, т.к. уголовная ответственность за незаконные действия с наркотическими средствами в размерах, вмененных Полякову, не устранена; само по себе изменение наименования размера наркотического средства не влечет изменения квалификации.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407 и 408 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Артемовского городского суда Приморского края от 19 сентября 2008 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 11 февраля 2009 года в отношении Полякова Алексея Александровича года изменить:
В части осуждения по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступления от 13 и 27 апреля 2007 года) приговор отменить. Уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в действиях Полякова А.А. состава преступления.
Признать за Поляковым А.А. право на частичную реабилитацию.
Полякова Алексея Александровича считать осужденным по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (покушение на сбыт героина (диацетилморфина), массой 0,535 г, в крупном размере 25.11.2006) к 6 годам лишения свободы без штрафа; по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в крупном размере - героина (диацетилморфина), массой 0,625 г) к 6 годам лишения свободы без штрафа.
На основании ч.2 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор и кассационное определение оставить без изменения.
Председательствующий Н.П. Титов
