Дата принятия: 24 декабря 2012г.
Судья Винецкая Н.П.
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
суда надзорной инстанции
г. Владивосток 21 декабря 2012 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
Председательствующего Титова Н.П.
членов президиума: Семенцовой Л.К., Троеглазова А.С., Бондаренко Т.В., Хребтовой Н.Л., Украинской Т.И.
при секретаре Урбановой Г.М.
Рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Тарасенко А.А. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 11 января 2010 года в отношении осужденного Акулова С.С., которым
Акулов Степан Сергеевич, родившийся 20 февраля 1988 года в п. Заводском г. Артёма Приморского края, учащийся 4 курса ДВГУ факультета финансы и кредиты, не судимый,
осужден к лишению свободы с применением ст. 64 УК РФ:
по ч.3 ст. 30, п. « б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ ( по преступлению от 05.03.2009г.) к 4 годам;
по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 31.03.2009 г.) к 3 годам;
по ч.3 ст. 30, п. « б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ ( по преступлению от 09.04.2009г.) к 4 годам;
по ч.1 ст. 30, п. « г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ ( по преступлению от 06.07.2009 г.) к 6 годам.
На основании ч.3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний, окончательно назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В кассационном порядке приговор не обжалован.
В надзорной жалобе адвокат просит исключить из приговора указание об осуждении Тарасенко за преступления, совершенные им 31 марта и 09 апреля 2009 года, ссылаясь на то, что сотрудники правоохранительных органов, выявив 05 марта 2009 года факт сбыта Акуловым наркотических средств, его преступную деятельность не пресекли и спровоцировали на совершение новых преступлений. Также просит смягчить наказание Акулову С.С., применив к нему положение ст. 73 УК РФ.
Постановлением судьи Приморского краевого суда от 01 июля 2010 года, с которым согласился 06 октября 2010 года председатель Приморского краевого суда адвокату отказано в удовлетворении надзорной жалобы.
Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 26 марта 2012 году адвокату также отказано в удовлетворении надзорной жалобы.
С указанными постановлениями не согласился Заместитель Председателя Верховного Суда Российской Федерации Толкаченко А.А., который постановлением от 06 ноября 2012 года отменил постановление судьи Верховного Суда РФ и по жалобе адвоката возбудил надзорное производство, указав, что доводы, изложенные адвокатом о не допустимости доказательств, положенных в основу обвинения по преступлениям, совершенным после 05 марта 2009 года заслуживают внимания и требуют проверки судом надзорной инстанции.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Познер Г.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора; доводы надзорной жалобы адвоката, основания возбуждения надзорного производства; пояснения адвоката Тарасенко А.А., поддержавшего доводы надзорной жалобы, также просил о применении ст.73 УК РФ, указывая на положительные характеризующие данные Акулова С.С.; мнение заместителя прокурора Приморского края В.И.Богомолова, полагавшего приговор в части осуждения Акулова С.С. по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ и ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ за преступление, совершенное 09.04.2009 г. – отменить, окончательное наказание назначить по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ; президиум,
У С Т А Н О В И Л:
Согласно приговору Акулов С.С. осужден за незаконный сбыт наркотического средства, совершенный в ходе оперативно-розыскного мероприятия « Проверочной закупки»:
05.03.2009 г. – героина, весом 0, 83 г, что соответствует крупному размеру;
31.03.2009 г. – героина, весом не менее 0, 48 г.;
09.04.2009 г. – героина в крупном размере, весом 0, 95 г.
Он же осужден за приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере – героина весом 22, 66 г. и 1, 37 г, изъятого в разных местах по месту жительства Акулова при обыске, проведенным правоохранительными органами 06 июля 2009 года.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы адвоката, президиум находит приговор подлежащим изменению последующим основаниям.
Вывод суда о доказанности вины лица причастного к совершению преступления должен быть основан на допустимых доказательствах.
Суд, признавая доказанным вину Акулова в сбыте наркотических средств, совершенных им 31 марта 2009 года и 09 апреля 2009 года сослался на показания свидетелей, заключения экспертов, а также протоколы следственных действий.
По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. При этом согласно ст. 2 Закона « Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также установление лиц, подготавливающих их совершение и совершавших.
Данное требование закона по настоящему уголовному делу не соблюдено.
Как следует из показаний сотрудника оперативной службы УФСКН Ли Д.Н. по поступившей информации о продаже неустановленным лицом по имени «Семён», занимающегося сбытом наркотического средства, 05 марта 2009 года проведена проверочная закупка в отношении указанного лица, к которому в качестве покупателя обратился Васильков А.М. «Семён» продал Василькову 0,83 грамма героина.
Из показаний свидетеля Ли Д.Н. следует, что после проведенного оперативного мероприятия личность «Семёна» была установлена, им является Акулов Сергей Сергеевич.
В последствии в отношении «Семёна» было проведено ещё две проверочные закупки 31 марта и 09 апреля 2009 года, при этом как следует из постановлений о проведении указанных оперативных мероприятий целями их проведения явилось документирования его действий, а не выявления канала поступления наркотических средств или установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.
Согласно ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением закона являются недопустимыми доказательствам, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
С учётом изложенного осуждение Акулова А.А. за сбыт наркотического средства, имевшим место 31 марта и 09 апреля 2009 года президиум находит незаконным, в связи с чем приговор в этой части подлежат отмене с прекращением производства по делу на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его деяниях состава преступления.
В связи с отменой приговора в части осуждения Акулова А.А. по 2 преступлениям, за ним следует признать право на реабилитацию.
Уменьшение объёма обвинения Акулова влечёт снижение наказания.
Других оснований для изменения приговора не имеется.
Суд правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал юридическую оценку действиям Акулова А.А. по преступлениям совершенным им 05 марта 2009 года и 06 июля 2009 года.
Вывод суда о доказанности его вины в совершении указанных преступлений основан на совокупности доказательств, которые суд оценил с точки зрения относимости, допустимости и достаточности.
Назначенное наказание за указанные преступления президиум находит законным, обоснованным и справедливым, поскольку оно назначено с учётом ст. 64 УК РФ.
Учитывая обстоятельства дела, степень общественной опасности содеянного, оснований для применения к Акулову А.А. положения ст. 73 УК РФ президиум не находит.
Руководствуясь ст.407, 408 УПК РФ, президиум
П О С Т А Н О В И Л:
Приговор Ленинского районного суда г.Владивостока Приморского края от 11 января 2010 года в отношении осужденного Акулова Степана Сергеевича изменить.
Приговор в части осуждения Акулова С.С.: по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 31.03.2009 г.); по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ ( по преступлению от 09.04.2009г.) – отменить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления; уголовное дело в этой части в отношении Акулова С.С. прекратить.
В соответствии с ч.1 ст. 134 УПК РФ признать за Акуловым С.С. право на частичную реабилитацию.
Считать Акулова С.С. осужденным:
по ч.3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ ( по преступлению от 05.03.2009г.) с применением ст. 64 УК РФ к 4 годам лишения свободы;
по ч.1 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ ( по преступлению от 06.07.2009 г.) с применением ст. 64 УК РФ к 6 годам лишения свободы.
На основании ч.2 ст. 69 УК РФ ( в редакции от 07.12.2011 года № 420 –ФЗ), по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (за преступление от 05 марта 2009 ) и ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, путём частичного сложения наказаний, окончательно к отбытию назначить 6 лет 4 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий Н.П.Титов
Копия верна
Судья Приморского краевого суда Г.А.Познер
