Постановление от 22 марта 2013 года

    Судья Бондаренко В.Ф.
 
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
 
Президиума Приморского краевого суда
 
    Г. Владивосток 22 марта 2013 года
 
    Президиум Приморского краевого суда в составе:
 
    председательствующего Титова Н.П.
 
    членов президиума: Попова И.А., Семенцовой Л.К., Троеглазова А.С., Бондаренко Т.В., Украинской Т.И., Паташниковой Л.И.
 
    с участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И.,
 
    при секретаре Ляховой Е.А.
 
    рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Волчкова А.В. на приговор Яковлевского районного суда Приморского краевого суда от 12 декабря 2008 года.
 
    Волчков Александр Викторович, родившийся 14.04.1973 в с. Покровка Яковлевского района Приморского края, не судимый
 
    осуждён по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 8 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания исчислен с 24.08.2008.
 
    В кассационном порядке приговор не обжалован.
 
    Постановлением судьи Приморского краевого суда от 03.02.2009, с которым согласился председатель Приморского краевого суда, в удовлетворении надзорной жалобы отказано.
 
    Постановлением судьи Верховного Суда РФ от 14.01.2013 по доводам жалобы осужденного об отсутствии законных оснований для проведения повторных оперативно-розыскных мероприятий после 29.04.2008, возбуждено надзорное производство и жалоба передана на рассмотрение президиума Приморского краевого суда.
 
    Волчков А.В. надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения жалобы президиумом Приморского краевого суда; письменно отказался от участия в заседании суда надзорной инстанции и от услуг адвоката в заседании суда надзорной инстанции, что не противоречит закону.
 
    В связи с тем, что в судебном заседании суда надзорной инстанции принимает участие прокурор, для соблюдения принципа уголовного судопроизводства состязательности сторон и права осужденного на защиту президиум считает необходимым участие адвоката.
 
    Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кудьявиной Г.И., изложившей обстоятельства дела, основания возбуждения надзорного производства, выслушав адвоката Цой С.П., представившего удостоверение № 959 и ордер № 311 от 22.03.2013, поддержавшего доводы жалобы осужденного, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего изменить приговор, президиум
 
УСТАНОВИЛ:
 
    Волчков осуждён за покушения на незаконный сбыт наркотических средств: 29.04.2008 Уколову в крупном размере - смеси табака с гашишным маслом (маслом каннабиса), общей массой 11,48 г, чистый вес масла каннабиса (гашишного масла) 1,54 г; 21.08.2008 Мощенко масла каннабиса (гашишного масла), массой 2,62 г; 24.08.2008 Ковальскому - смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) общей массой 3,56 г, вес чистого гашишного масла (масла каннабиса) 1,05 г; Мощенко – масла каннабиса (гашишного масла) массой 5,62 г – в особо крупном размере.
 
    Действия Волчкова по преступлению от 29.04.2008 квалифицированы по п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере; по эпизодам от 21 и 28.08.2008 – как одно преступление - по п. «г» ч.3, ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере.
 
    Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
 
    В надзорной жалобе осуждённый не согласен с приговором, указывает, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на недопустимых доказательствах; со стороны сотрудников правоохранительных органов имела место провокация преступления, поскольку, выявив один из фактов сбыта им наркотического средства, сотрудники УФСКН продолжали оперативно-розыскные мероприятия в отношении него. Просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.
 
    Проверив уголовное дело, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум приходит к следующему.
 
    По смыслу ст.ст.75, 89 УПК РФ, ст.7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
 
    Согласно п.2 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции от 28 декабря 2010 года) «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
 
    Статьёй 2 вышеуказанного Закона задачами оперативно-розыскной деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
 
    Из материалов уголовного дела следует, что 29.04.2008 в связи с имеющейся оперативной информацией о сбыте наркотического средства гашишного масла (масла каннабиса) из д.44 по ул. Кедровой в с. Яковлевка неизвестным мужчина по имени Юрий, на основании постановления, утвержденного заместителем начальника Управления ФСКН России по ПК 27.04.2008, в целях документирования преступной деятельности проведено ОРМ «проверочная закупка» (т.1 л.д.33). В качестве закупщика участвовал оперуполномоченный Арсеньевского МРО УФСКН Уколов А.В., из рапорта которого следует, что он располагал номером сотового телефона лица, сбывающего наркотические средства, по которому и договорился о встрече (т.1 л.д. 22); из рапорта оперуполномоченного Арсеньевского МРО УФСКН Тищенко М.В. (т.1 л.д. 23-24) следует, что имелась информация о том, что «Юрий», сбывающий наркотические средства, проживает в д.44 по ул. Кедровой, откуда и продавал наркотические средства.
 
    30.04.2008 по данному факту возбуждено уголовное дело №001058.
 
    По возбужденному уголовному делу №001058 следователем 3 отделения управления ФСКН России по ПК Дружинским П.В. на имя начальника Арсеньевского МРО УФСКН направлено поручение о производстве оперативно-розыскных и розыскных мероприятий с целью установления личности «Юрия», сбывшего наркотические средства. Данное поручение зарегистрировано 05.05.2008. (т.1 л.д.25) и повторно 15.05.2008 (т.1 л.д. 26).
 
    Согласно рапорту оперуполномоченного Уколова А.В. (участвовавшего в качестве закупщика 29.04.2008) во исполнение отдельного поручения следователя установлена личность лица, сбывшего 29.04.2008 наркотическое средство под именем «Юрий», которым является Волчков Александр Викторович, родившийся 14.04.1973 (т.1 л.д. 27).
 
    Таким образом, не смотря на то, что личность Волчкова была установлена, его преступная деятельность задокументирована при проведении ОРМ 29.04.2008, оперуполномоченным Уколовым А.В. 19.08.2008 вынесено два постановления о проведении ОРМ (№78 и №79), утвержденных заместителем начальника ФСКН России по ПК 21.08.2008, на основании которых проведены повторно однотипные оперативно-розыскные мероприятия 21 и 24.08.2008, в проведении которых участвовала в качестве закупщика Мощенко Е.Н. Согласно постановлениям, цели проведения ОРМ были одни и те же – документирование факта сбыта наркотического средства Волчковым А.В. (т.1 л.д. 57 и 74).
 
    Указание в постановлениях о проведении ОРМ о том, что Волчков при сбыте наркотических средств использует гр-ку Мощенко Е.Н. президиум полагает нельзя расценивать как новые основания к проведению ОРМ «проверочная закупка», поскольку согласно рапортам оперуполномоченного Уколова А.В. и пояснениям Мощенко Е.Н. она (Мощенко Е.Н.) была привлечена к участию в ОРМ в качестве закупщика сотрудниками УФСКН.
 
    В судебном заседании свидетель Уколов пояснил, что поскольку после проведения первого ОРМ Волчков узнал о том, что в отношении него проводятся оперативно-розыскные мероприятия, ему (Уколову) пришлось «искать иные пути подхода к Волчкову… Было установлено, что с Волчковым знакома Мощенко, через которую он решил приобрести наркотическое средство у Волчкова в ходе новой «проверочной закупки».
 
    Таким образом, не установлено новых оснований для проведения повторных оперативно-розыскных мероприятий 21 и 24.08.2008; необходимость и законность действий оперативных сотрудников, связанных с дальнейшим осуществлением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Волчкова с целью документирования его преступной деятельности вызывает сомнение, поскольку «проверочные закупки» проводилась в отношении конкретного лица - Волчкова, и не с целью установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков или иных обстоятельств.
 
    Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
 
    При таких обстоятельствах, приговор в части осуждения Волчкова по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (преступления от 21 и 24.08.2008) подлежит отмене, уголовное дело в этой части – прекращению на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в действиях Волчкова состава преступления.
 
    За покушение на сбыт наркотического средства 29.04.2008 Волчков осужден обоснованно, вина его подтверждается помимо показаний свидетеля Уколова, участвовавшего в качестве закупщика, письменными материалами дела по результатам проведения данного ОРМ, а также показаниями самого Волчкова, не отрицавшего сбыт им наркотического средства в указанный день.
 
    Оснований для признания недопустимыми доказательств, полученных в ходе проведения ОРМ 29.04.2008, не имеется.
 
    В качестве смягчающих обстоятельств судом признаны положительные характеристики и наличие у Волчкова несовершеннолетнего ребенка. Отягчающих обстоятельств не установлено. Наказание в виде 5 лет лишения является минимальным, предусмотренным санкцией ч.2 ст.228.1 УК РФ.
 
    С учетом характера содеянного, обстоятельств дела президиум не находит оснований для применения ч.6 ст.15 УК РФ (в редакции ФЗ РФ № 420 от 07.12.2011) и изменения категории преступления.
 
    Также не имеется оснований для переквалификации действий осужденного в связи с внесением в ст. 228 и 228.1 УК РФ изменений Федеральным законом РФ от 01.03.2012 № 18-ФЗ, поскольку он не улучшает положение осужденного. Диспозиции указанных статей в прежней и новой редакции отличаются только словами «в крупном размере» и «в значительном размере», величины которых в граммах не изменились.
 
    На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум
 
ПОСТАНОВИЛ:
 
    Приговор Яковлевского районного суда Приморского краевого суда от 12 декабря 2008 года в отношении Волчкова Александра Викторовича изменить:
 
    В части осуждения по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ отменить и уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в действиях Волчкова состава преступления.
 
    Признать за Волчковым А.В. право на частичную реабилитацию.
 
    Считать Волчкова А.В. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
 
    Исключить из резолютивной части указание о назначении наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ.
 
    В остальном приговор оставить без изменения.
 
    Председательствующий Н.П. Титов