Дата принятия: 20 ноября 2012г.
Судья Писарева И.В.
Предс. и докл.Чугункина Н.П.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
суда надзорной инстанции
г. Владивосток 16 ноября 2012 года
Президиум Приморского краевого суда в составе
председательствующего Хижинского А.А.,
членов президиума Попова И.А., Семенцовой Л.К., Титова Н.П., Троеглазова А.С., Паташниковой Л.И., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.,
с участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И.,
при секретаре Степановой К.А.,
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Дячун Е.И. о пересмотре приговора Уссурийского районного суда Приморского края от 23 декабря 2011 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда 06 марта 2012 года.
Приговором Уссурийского районного суда Приморского края от 23 декабря 2011 года
Дячун Евгений Игоревич, родившийся 01.09.73 в с.Варфоломеевка Яковлевского района Приморского края, образование среднее, женатый, не работающий, не судимый,
осужден по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 04.01.11) к 5 годам без штрафа, без ограничения свободы;
ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 19.01.11) к 5 годам без штрафа, без ограничения свободы.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 7 лет лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, исчисляя срок наказания с 2 марта 2011 года.
Определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 06.03.12 приговор изменен: определено считать, что по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 04.01.11) и ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 19.01.11); окончательно наказание назначено по правилам ч.2 ст.69 УК РФ (в редакции ФЗ №420 от 07.12.11). В остальном приговор оставлен без изменения.
В надзорной жалобе осужденный указывает, что осужден необоснованно, доказательства в отношении него сфальсифицированы; в судебном заседании не были исследованы постановления о проведении ОРМ от 04.01.11 и 19.01.11, которые приведены в приговоре. Просит отменить приговор и дело направить на новое судебное рассмотрение.
Дячун Е.И. надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения надзорной жалобы президиумом Приморского краевого суда.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кудьявиной Г.И., изложившей обстоятельства дела, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, доводы осуждённого и адвоката Ловцова А.П., представившего удостоверение № 500 и ордер № 121 от 16 ноября 2012 года, которые поддержали доводы надзорной жалобы; мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего, что приговор и кассационное определение в отношении Дячун Е.И. подлежат изменению по доводам представления, президиум
УСТАНОВИЛ:
Согласно приговору Дячун Е.И. осужден за то, что в ходе оперативно - розыскного мероприятия «Проверочная закупка» сбыл гражданину Иванову табак, пропитанный наркотическим средством - гашишным маслом (маслом каннабиса): 04.01.11 - 4,19 грамма; 19.01.11 -3,95 грамма, что является крупным размером.
Указанные действия Дячун Е.И. квалифицированы каждое по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное в крупном размере, которое не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Рассмотрев материалы уголовного дела по надзорной жалобе осуждённого, президиум находит, что приговор и кассационное определение подлежат изменению по следующим основаниям.
Как следует из материалов уголовного дела и показаний допрошенных судом свидетелей: засекреченного закупщика «Иванова», оперативных сотрудников Шамрыло К.В. и Косицына А.В., а также привлеченных в качестве понятых Емельяненко А.А. и Попова А.В., незаконные действия Дячуна Е.И. по сбыту наркотических средств были выявлены и задокументированы при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 04.01.2011.
Свидетель Косицын А.В. пояснил также, что повторно, 19.01.2011, проверочная закупка проводилась в связи с тем, что вновь поступила оперативная информация о сбыте мужчиной по имени «Женя» наркотического средства.
Согласно п.2 ст. «б» Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (в редакции от 28 декабря 2010 года) "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Статья 7 указанного Закона предусматривает основания проведения оперативно-розыскных мероприятий. Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 04 января 2011 года сотрудники ОУР уже выявили факт сбыта Дячуном наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 19 января 2011 года, посредством действий того же закупщика провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие - "проверочную закупку" в отношении уже известного им лица.
В деле отсутствуют данные о том, что с момента возбуждения уголовного дела 05.01.2011 и до проведения повторной проверочной закупки 19.01.2011 принимались меры к пресечению преступной деятельности Дячуна Е.И., либо к установлению иных лиц, причастных к сбыту наркотических средств.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.
При постановлении обвинительного приговора по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств судом не учтены условия, при которых была проведена проверочная закупка, и не проверено соблюдение требований Закона об оперативно-розыскной деятельности.
При таких обстоятельствах приговор и кассационное определение в отношении Дячуна подлежат изменению ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.
Из указанных судебных решений подлежит исключению его осуждение за покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере 19 января 2011 года, квалифицированное судом по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ, поскольку доказательства, положенные в основу обвинения в совершении этого преступления, получены с нарушением требований закона. Дело в этой части подлежит прекращению за отсутствием в действиях осужденного состава преступления.
В связи с вносимыми изменениями из приговора подлежит исключению указание о назначении наказания на основании ч.2 ст. 69 УК РФ.
Вывод суда о продаже Дячуном 04 января 2011 года гр-ну Иванову в рамках ОРМ "проверочная закупка" наркотического средства в крупном размере подтверждается приведенными в приговоре доказательствами. Доводы Дячуна о том, что судом не исследовались постановления о проведении ОРМ, которые приведены в приговоре, не свидетельствуют о необоснованности его осуждения. Само по себе постановление о проведении ОРМ не является доказательством совершения преступления.
Об обстоятельствах проведения ОРМ судом допрошены свидетели: оперуполномоченные УФСКН, непосредственно проводившие ОРМ, Шамрыло К.В. и Косицын А.В., а также привлеченные в качестве понятых Емельяненко А.А. и Попов А.В., закупщик Иванов. При этом, свидетель Шамрыло К.В. пояснил, что перед проведением «проверочной закупки» лицам, участвующим в ОРМ, было оглашено постановление о проведении ОРМ. Эти показания не поставлены под сомнении и не опровергнуты в судебном заседании. Показания участников ОРМ, наряду с письменными доказательствами, приведены в приговоре. Факт проведения ОРМ 04.01.2011 сомнения не вызывает. Суд первой инстанции проверял версию Дячуна о непричастности к сбыту 04.01.2011 и отсутствии в г. Уссурийске, были допрошены свидетели Клочко, Алимова, Рязанцева, Супрунова, Запечная, показания которых получили оценку в приговоре. Оснований для признания недопустимыми доказательств по факту покушения на сбыт наркотического средства 04.01.2011, не усматривается.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.407 и 408 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 23 декабря 2011 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда 06 марта 2012 года в отношении Дячуна Евгения Игоревича изменить:
В части осуждения его по ч.3 ст.30, п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ за покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере, совершенное 19 января 2011 года, приговор отменить и дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.
На основании п.4 ч.2 ст. 133 УПК РФ признать за Дячун Евгением Игоревичем право на частичную реабилитацию и разъяснить ему порядок возмещения вреда, связанного с необоснованным уголовным преследованием.
Исключить указание о назначении наказания на основании ч.2 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений.
Считать его осужденным по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от 04.01.11) к 5 годам без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части судебные постановления оставить без изменения.
Председательствующий А.А. Хижинский
