Дата принятия: 15 января 2013г.
Судья Алатин Е.Ф.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
Президиума Приморского краевого суда
г.Владивосток 11 января 2013 года
Президиум Приморского краевого суда в составе
председательствующего Титова Н.П.
членов президиума Попова И.А., Семенцовой Л.К., Троеглазова А.С., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л., Бондаренко Т.В., Паташниковой Л.И.
с участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И.,
при секретаре Липченко П.С.
рассмотрел надзорную жалобу осужденного Ермакова А.В. о пересмотре приговора Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 17.06.2003.
Приговором Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 17.06.2003.
Ермаков Алексей Витальевич, родившийся 05 июня 1971 года в
с. Тополева Хабаровского края, русский, образование среднее специальное, не судимый
осужден по ч.1 ст. 228 УК РФ к 1 году лишения свободы; по ч.4 ст. 228 УК РФ к 8 годам лишения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено к отбытию 8 лет 6 месяцев лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком 5 лет. Возложены обязанности: встать на учет в уголовно-исполнительную инспекцию по месту жительства, периодически не менее чем раз в месяц проходить перерегистрацию, не менять место жительства и работы без их уведомления.
В кассационном порядке приговор не обжалован.
В надзорной жалобе осужденный указывает, что у него имелся единый умысел на сбыт всего наркотического средства, поэтому его действия должны быть квалифицированы один раз по ст.30 ч.3, 228 УК РФ. Кроме того, наказание является чрезмерно суровым; указав в приговоре на исключительные обстоятельства, суд не применил положения ст. 64 УК РФ. Просит переквалифицировать его действия и снизить наказание.
Постановлением судьи Приморского краевого суда от 23.11.2009, с которым согласился председатель Приморского краевого суда, в удовлетворении надзорной жалобы осужденному отказано.
Постановлением судьи Верховного Суда РФ от 08.11.2012 возбуждено надзорное производство по тем основаниям, что поскольку сбыт наркотического средства имел место в ходе проведения ОРМ и наркотическое средство изъято из незаконного оборота, действия Ермакова А.В. являются покушением на преступление. Кроме того, согласно приговору, при назначении Ермакову наказания суд признал совокупность обстоятельств исключительными, но не мотивировал, почему не применил положения ст. 64 УК РФ.
Ермаков А.В. надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения надзорной жалобы президиумом Приморского краевого суда.
Осужденный письменно отказался от участия в заседании суда надзорной инстанции и от услуг адвоката, отказ не противоречит закону.
В связи с тем, что в судебном заседании суда надзорной инстанции принимает участие прокурор, для соблюдения принципа уголовного судопроизводства состязательности сторон и права осужденного Ермакова на защиту президиум считает необходимым участие адвоката.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кудьявиной Г.И., изложившей обстоятельства дела, основания возбуждения надзорного производства, выслушав адвоката Николаева Н.Е., представившего удостоверение № 1073 и ордер № 55 от 11 января 2013 года, поддержавшего надзорную жалобу и просившего о снижении наказания; выслушав мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего, что приговор подлежит изменению, президиум
У с т а н о в и л:
Согласно приговору Ермаков осужден за то, что при неустановленных обстоятельствах незаконно приобрел, хранил при себе с целью наркотическое средство в крупном размере – героин (диацетилморфин), весом 3,578 г, которое 05.03.2003 сбыл в особо крупном размере гр-ну Акопяну Б.А., продав за 4000 руб. в подъезде д.19 по ул. Ивановской в г. Владивостоке около 12 час. 25 мин.
Также в неустановленное время при неустановленных следствием обстоятельствах незаконно приобрел и хранил при себе без цели сбыта наркотическое средство в крупном размере – героин (диацетилморфин), весом 0,992 г, которые было обнаружено у него и изъято сотрудниками милиции в ходе личного досмотра в кабинете Ленинского РУВД г. Владивостока в 12 час. 50 мин.
Действия осужденного квалифицированы по ч.4 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение в целях сбыта, а также сбыт наркотического средства в особо крупном размере, а также по ч.1 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере.
Проверив уголовное дело, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного, президиум находит, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
В силу ст. 10 УК РФ уголовный закон, улучшающий положение осужденного, имеет обратную силу и подлежит применению.
Согласно примечанию к ст. 228 УК РФ (в редакции ФЗ РФ от 08.12.2003 № 162-ФЗ) крупным размером в статьях 228, 228.1, 229 УК РФ признавалось количество наркотического средства, превышающее размеры средней разовой дозы потребления в 10 и более раз, а особо крупным – в 50 и более раз.
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 06.05.2004 № 231 «Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228,228.1 и 229 УК РФ» средняя разовая доза для героина (диацетилморфина) составляла 0,1 г.
По ч.1 ст. 228 УК РФ квалифицированы действия Ермакова, хранившего без цели сбыта наркотическое средство героин (диацетилморфин), весом 0,992 г, что не превышает 10-ти разовых доз (0,1г Х 10=1 г), не является крупным размером, следовательно, в действиях Ермакова отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ и он подлежит освобождению от наказания в связи с отсутствием состава преступления в его действиях на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.
Доводы осужденного о том, что у него имелся умысел на сбыт всего героина, а потому все его действия являются единым преступлением, являются необоснованными, поскольку в ходе следствия Ермаков утверждал, что после сбыта изъятую у него часть наркотического средства оставил для себя.
Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию событие преступления (время, место и способ совершения преступления).
Как следует из приговора, в ходе следствия не установлены обстоятельства приобретения Ермаковым наркотического средства, а потому осуждение его за незаконное приобретение наркотического средства при неустановленных обстоятельствах в целях сбыта подлежит исключению.
Особо крупным размером, с учетом приведенных выше Федерального Закона РФ № 162 от 08.12.2003 и Постановления Правительства РФ от 06.05.2004 № 231 «Об утверждении размеров средних разовых доз наркотических средств и психотропных веществ для целей статей 228,228.1 и 229 УК РФ», является количество героина, весом 5 г (0,1 г Х 50=5 г); Ермаков осужден за сбыт героина (диацетилморфин), весом 3,578 г, следовательно, из приговора по данному преступлению подлежит исключению указание о сбыте наркотического средства в особо крупном размере.
Кроме того, как следует из уголовного дела, наркотическое средство Ермаков продал гр-ну Акопяну при проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка», после чего наркотическое средство было изъято из незаконного оборота, а потому, преступление не было доведено до конца по независящим от Ермакова обстоятельствам.
Его действия по факту сбыта наркотического средства следует квалифицировать по ч.3 ст.30, п. «в» ч.3 ст. 228 УК РФ (в редакции 1996 года) как покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере.
Из приговора подлежит исключению указание о совершении особо тяжкого преступления, поскольку преступление, предусмотренное ч.3 ст. 228 УК РФ (в ред. 1996 года) отнесено к категории тяжких преступлений.
Президиум при назначении наказания учитывает характер и общественную опасность содеянного, данные о личности Ермакова, а также положения ч.1 ст. 62 УК РФ (в ред. ФЗ РФ от 29.06.2009 № 141-ФЗ), поскольку судом признано раскаяние осужденного в содеянном и помощь сотрудникам милиции; отягчающих обстоятельств не установлено.
Оснований для применения положений ст. 64 УК РФ и назначения наказания ниже низшего предела, установленного санкцией ч.3 ст. 228 УК РФ, президиум не усматривает.
Совокупность смягчающих обстоятельств, установленная в приговоре, и признанных исключительными, позволили суду не лишать Ермакова свободы и назначить наказание условно.
Оснований для переквалификации действий на уголовный закон в редакции Федерального Закона РФ от 01.03.2012 № 18-ФЗ не имеется, поскольку это не улучшает положение осужденного в связи с усилением наказания.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.407 и 408 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 17.06.2003 в отношении Ермакова Алексея Витальевича изменить:
Освободить его от наказания, назначенного по ч.1 ст. 228 УК РФ, на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием состава преступления.
Исключить указание о назначении наказания на основании ч.3 ст. 69 УК РФ.
Исключить осуждение за незаконное приобретение наркотического средства при неустановленных обстоятельствах в целях сбыта, а также указание о совершении особо тяжкого преступления.
Переквалифицировать его действия с ч.4 ст. 228 УК РФ на ч.3, ст.30, п. «в» ч.3 ст. 228 УК РФ (в ред. 1996 года) и назначить наказание в виде 4 лет 10 месяцев лишения свободы. На основании ст. 73 УК РФ наказание считать условным с испытательным сроком 5 лет.
В остальном приговор оставить без изменения.
Председательствующий Н.П. Титов
Справка: Ермаков А.В. отбывает наказание по приговору Советско-Гаваньского городского суда от 21.09.2012.
