Дата принятия: 15 января 2013г.
Судья Беркович А.А.
Предс. Медведева Т.И.
Докл. Королькова И.В.
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
Президиума Приморского краевого суда
г.Владивосток 11 января 2013 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Хижинского А.А.,
членов президиума Попова И.А., Семенцовой Л.К., Титова Н.П., Троеглазова А.С., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л., Бондаренко Т.В., Паташниковой Л.И.
с участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И.,
при секретаре Липченко П.С.,
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Броварец П.М. о пересмотре приговора Советского районного суда г. Владивостока от 26.05.2009 и определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 31.08.2009.
Приговором Советского районного суда г. Владивостока от 26.05.2009
Броварец Петр Михайлович, родившийся 12.01.1969 в г. Владивостоке, русский, образование среднее специальное, гражданин РФ, не работавший, женатый, не судимый, зарегистрированный и проживающий г. Владивосток пос. Трудовое ул. Лермонтова д.85/1 кв.105
Осужден по ч.3, ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ за три преступления (16.10.2008, 31.10.2008, 05.11.2008) к 6 годам лишения свободы без штрафа за каждое из преступлений, по ч.1 ст.30 ст. 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа. На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 9 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Судебной коллегией по уголовным делам Приморского краевого суда от 31.08.2009 приговор оставлен без изменений.
В надзорной жалобе осужденный просит пересмотреть приговор и указывает, что не имелось оснований для проведения повторных оперативно-розыскных мероприятий 31.10.2008 и 05.11.2008; покушения на сбыт наркотических средств были спровоцированы сотрудниками милиции.
Осужденный надлежащим образом извещен о времени и месте рассмотрения надзорной жалобы; от участия в судебном заседании и от слуг адвоката отказался в письменном виде.
В связи с тем, что в судебном заседании суда надзорной инстанции принимает участие прокурор, для соблюдения принципа уголовного судопроизводства состязательности сторон и права осужденного на защиту президиум считает необходимым участие адвоката.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Кудьявиной Г.И., изложившей обстоятельства дела, основания возбуждения надзорного производства, доводы адвоката Николаева Н.Е., представившего удостоверение № 1073 и ордер № 48 от 11 января 2013 года, поддержавшей надзорную жалобу, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего, что приговор подлежит изменению, президиум
УСТАНОВИЛ:
Согласно приговору Броварец осужден за покушения на сбыт наркотического средства в крупном размере гр-ну Сорокину А.Н. в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий:
16.10.2008 – смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), масса смеси в перерасчете на высушенное вещество составила 1,310 г, масса содержащегося в смеси наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) в перерасчете на высушенное вещество составила 0,135 г;
31.10.2008 – смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), масса смеси в перерасчете на высушенное вещество составила 2,327 г, масса содержащегося в смеси наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла) в перерасчете на высушенное вещество составила 0,423 г;
05.11.2008 – наркотического средства масла каннабиса (гашишного масла), массой в перерасчете на высушенное вещество 0,676 г;
При неустановленных следствием обстоятельствах у неустановленного лица приобрел с целью дальнейшей продажи наркотическое средство в особо крупном размере – в двух шприцах масло каннабиса (гашишное масло), массой в перерасчете на высушенное вещество 0,076 г; а также 14 полимерных свертков с наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом) массой в перерасчете на высушенное вещество 5,757 г, которое незаконно хранил по месту своего жительства до момента изъятия в ходе обыска 05.11.2008.
Проверив уголовное дело, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит, что судебные постановления подлежат изменению по следующим основаниям.
Согласно п.2 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности. Статья 7 указанного Закона предусматривает основания проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Согласно постановлению от 16.10.2008 о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» имелась оперативная информация о том, что гр-н «Б» занимается сбытом наркотических средств и ОРМ проводится с целью установления канала, документирования противоправной деятельности и привлечения виновных лиц. На основании данного постановления 16.10.2008 проведена проверочная закупка, преступная деятельность Броварца задокументирована.
23.10.2008 по факту сбыта Броварцом наркотического средства 16.10.2008 возбуждено уголовное дело.
Постановлением суда от 29.10.2008 по ходатайству следователя разрешено производство обыска по месту жительства Броварца. Не смотря на это, на основании постановления от 31.10.2008 проведено очередное оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» в связи с имеющейся оперативной информацией о том, что гр-н «Б» занимается сбытом наркотических средств.
05.11.2008 вновь проведено ОРМ «проверочная закупка». Новых оснований ни в постановлении от 31.10.2008, ни в постановлении от 05.11.2008 не приведено; к участию в проведении ОРМ «проверочная закупка» в качестве покупателя во всех случаях привлекалось одно и то же лицо – Сорокин А.М.
В материалах уголовного дела отсутствуют данные о том, что после 16.10.2008 во время проведения последующих оперативно-розыскных мероприятий были выявлены источники приобретения наркотического средства, либо, иные лица, причастные к этому.
Действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении «Б» не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, последующие проверочные закупки проводились в отношении того же лица, что и предыдущие. Во всех постановлениях Броварец указан как гражданин «Б», однако, сотрудникам УФСКН было известно его место жительства, т.к. в каждом из постановлений он указан.
Таким образом, из материалов дела следует, что за действиями Броварец велось непосредственное наблюдение сотрудниками ФСКН, которые имели возможность пресечь его действия, но не сделали этого.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
При таких обстоятельствах приговор в отношении Броварца подлежит изменению ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.
Приговор в части осуждения его за покушения на сбыт наркотического средства в крупном размере по ч.3, ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ 31.10.2008 и 05.11.2008, подлежит отмене, поскольку доказательства, положенные в основу обвинения, получены с нарушением требований закона. Производство по делу в этой части подлежит прекращению за отсутствием состава преступления.
Факт покушения на сбыт наркотического средства 16.10.2008 подтверждается показаниями свидетеля Сорокина, участвовавшего в качестве закупщика, письменными документами, свидетельствующими о проведении ОРМ «проверочная закупка», в частности, актом вручения Сорокину денежных средств для приобретения наркотиков.
05.11.2008 при обыске в квартире Броварца изъяты денежные средства, в том числе, денежная купюра достоинством 50 руб. серии Ко 7619922, которая была использована при проведении ОРМ 16.10.2008.
Хранение наркотических средств не оспаривалось осужденным, но он пояснил, что хранил для себя только 4 свертка с наркотическим средством, которые и были изъяты при обыске.
Вместе с тем, согласно протоколу обыска от 05.11.2008 в квартире изъято наркотическое средство в количестве, указанном в обвинении, протокол обыска подписан понятыми и самим Броварцом без замечаний. Выводы суда о том, что данные наркотические средства хранились с целью сбыта мотивированы.
Оснований ставить под сомнение эти доказательства не имеется.
Из описания преступного деяния по ч.1, ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ следует исключить указание о приобретении наркотических средств при неустановленных следствием обстоятельствах у неустановленного лица в неустановленном месте. Эти изменения не влекут снижения наказания за содеянное, т.к. объем преступных действий, квалифицированных этой статьей, и за которые осужден Броварец, не изменился.
В соответствии с ч.1 ст.10 УК РФ уголовный закон, улучшающий положение осужденного, имеет обратную силу. Положения ч.2 ст. 69 УК РФ (в ред. ФЗ № 420 от 07.12.2011) предусматривают, что если все входящие в совокупность преступления, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением или покушением на совершение тяжкого или особо тяжкого преступления, назначение наказания возможно путем поглощения, либо частичного, либо полного сложения назначенных наказаний. Таким образом, положения ч.2 ст. 69 УК РФ улучшают положение осужденной, а потому подлежат применению. Вместе с тем, с учетом характера содеянного, президиум не усматривает оснований для назначения наказания путем поглощения менее строгого наказания более строгим и полагает применить принцип частичного сложения наказаний.
Не имеется оснований для переквалификации действий Броварца на новый уголовный закон в редакции Федерального закона РФ от 01.03.2012 № 18-ФЗ, поскольку он не улучшает положение осужденного.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Советского районного суда г. Владивостока от 26.05.2009 и определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 31.08.2009 в отношении Броварца Петра Михайловича изменить:
В части осуждения по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (преступления от 31.10.2008 и 05.11.2008) приговор отменить и дело производством прекратить на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.
Признать за Броварцом П.М. право на частичную реабилитацию.
Из описания преступного деяния по ч.1, ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ исключить указание о приобретении наркотических средств при неустановленных следствием обстоятельствах у неустановленного лица в неустановленном месте.
Считать Броварца П.М. осужденным по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 16.10.2008) к 6 годам лишения свободы без штрафа; по ч.1 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа. На основании ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначить 8 лет 9 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части судебные постановления оставить без изменения.
Председательствующий А.А. Хижинский
