Дата принятия: 14 января 2013г.
Судья Шестаков А.Н.
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
президиума Приморского краевого суда
г.Владивосток 11 января 2013 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Хижинского А.А., членов президиума Паташниковой Л.И., Попова А.И., Семенцовой Л.К., Титова Н.П., Троеглазова А.С., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.,
с участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И.,
при секретаре Липченко П.С.,
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Корякиной И.Н. в защиту интересов осужденного Шахмаева Романа Геннадьевича о пересмотре приговора Хорольского районного суда Приморского края от 07 декабря 2011 года.
Приговором Хорольского районного суда Приморского края от 07 декабря 2011 года
Шахмаев Роман Геннадьевич, родившийся 02 июля 1968 года в с.Хороль Приморского края, с образованием средним, женат, имеющий совершеннолетнюю дочь, не работающий, судимый:
19.01.05 по ст.228 ч.2 УК РФ условно к 4 годам лишения свободы с испытательным сроком 3 года;
25.07.06 по ст.158 ч.3 УК РФ, на основании ст.ст.74 ч.5, 70 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа, освобожден условно-досрочно 19.11.09 постановлением от 05.11.09 на 1 год 16 дней,
осужден по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п.«б» УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.3 п.«г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью; по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п.«г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. На основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 9 лет лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
В кассационном порядке приговор не обжаловался.
В надзорной жалобе защитник осужденного Шахмаева Р.Г. просит приговор отменить с направлением дела на новое судебное рассмотрение. Утверждает о провокации со стороны сотрудников ФСКН; все их действия, совершенные после 07.05.11, не соответствуют требованиям закона, а следовательно, Шахмаев должен быть, по мнению заявителя, оправдан за преступления от 12 мая 2011 года. Считает, что доказательств виновности Шахмаева в совершении преступления, за которое он осужден по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п.«г» УК РФ, не добыто. Отрицает наличие у ее подзащитного умысла на приготовление к сбыту изъятых у него дома наркотических средств, утверждая, что хранил он их для собственного потребления.
Шахмаев Р.Г. надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения надзорной жалобы президиумом Приморского краевого суда.
Шахмаев Р.Г. письменно отказался от участия в заседании суда надзорной инстанции, этот отказ не противоречит закону.
Заслушав доклад члена президиума Приморского краевого суда Бондаренко Т.В., изложившей обстоятельства, имеющиеся в уголовном деле, мотивы надзорной жалобы, вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление адвоката Николаева Н.Е. (представившего удостоверение №1073, ордер №60 от 11 января 2013 года) об изменении приговора, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего необходимым изменить приговор в отношении Шахмаева Р.Г., президиум
У С Т А Н О В И Л :
По приговору суда Шахмаев Р.Г. признан виновным и осужден за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном и особо крупном размере.
Преступления осужденным совершены 07.05.11 и 12.05.11.
Так же он осужден за приготовление к сбыту масла каннабиса в особо крупном размере, изъятых у него в ходе обыска.
Действия Шахмаева квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотических средств - смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) 07.05.11, общей массой 4,79 грамма, в крупном размере; как покушение на незаконный сбыт наркотических средств - каннабиса (марихуаны), 12.05.11, общей массой 398, 4 грамма, в особо крупном размере; как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств - каннабиса (марихуаны), 13.05.11, общей массой 17 492,3 грамма, в особо крупном размере.
Проверив уголовное дело, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит, что приговор в отношении Шахмаева Р.Г. подлежит изменению по следующим основаниям.
Как следует из материалов уголовного дела для получения доказательств сбыта наркотических средств сотрудниками полиции была использована помощь ФИО19, действовавшей в рамках проводимых оперативных мероприятий. При этом, как следует из материалов дела, оперативное мероприятие в отношении Шахмаева 07.05.11 проводилось на основании имевшейся у сотрудников милиции информации, о том, что Шахмаев Роман Геннадьевич, 1968 года рождения, занимается сбытом наркотического средства – гашишного масла в с.Хороль Хорольского района Приморского края.
Об этом свидетельствует постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 07.05.11 в отношении указанного лица (т.1 л.д.19). Об этом же свидетельствует имеющийся в материалах дела рапорт (т.1 л.д.23).
Поскольку в ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" 07.05.11 выявлен факт незаконного сбыта Шахмаевым наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) общей массой 4,79 грамма, он был обоснованно осужден по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ.
После проведения проверочной закупки 07.05.11, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен сбыта Шахмаевым наркотического средства закупщику ФИО19сотрудниками правоохранительных органов было проведено 12.05.11 аналогичное оперативно-розыскное мероприятие в отношении Шахмаева Романа Геннадьевича, 1968 года рождения.
Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 07.05.11 сотрудники полиции уже выявили факт сбыта Шахмаевым наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь посредством действий привлеченного лица провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие "проверочная закупка" в отношении уже известного им лица Шахмаева. (т.1 л.д.20)
При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Шахмаева с целью документирования его преступной деятельности, доказательств его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочная закупка 12.05.11 проведена в отношении уже известного им лица – Шахмаева Р.Г., а не с целью установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.
Кроме того, из показаний свидетеля ФИО15 следует, что согласно поступившей информации о незаконном сбыте наркотических средств Шахмаевым Р.Г. было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия 07.05.11, для чего в качестве покупателя была приглашена женщина. После проведения первой закупки, где закупщиком было приобретено у Шахмаева наркотическое средство «химка», 12.05.11 проведено аналогичное проверочное мероприятие, где был приобретен у Шахмаева пакет с марихуаной.
Данное обстоятельство подтверждено показаниями свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО18 Свидетель ФИО19, принимавшая участие в качестве покупателя наркотиков, пояснила, что после приобретения во дворе ФИО22 в с.Хороль у Шахмаева 12.05.11, она вновь встретилась с Шахмаевым по указанному адресу, и приобрела в него пакет с марихуаной.
Таким образом, из показаний свидетелей следует, что за действиями продавца велось непосредственное наблюдение, и у сотрудников ФСКН имелась реальная возможность пресечь действия Шахмаева уже 07.05.11, однако они не сделали этого, а посредством привлеченного в качестве закупщика лица подтолкнули его к незаконному сбыту наркотиков.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.
При постановлении обвинительного приговора по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере судом не были учтены условия, при которых была проведена проверочная закупка, и не проверено соблюдение требований Закона об оперативно-розыскной деятельности.
При таких обстоятельствах приговор об осуждении Шахмаева подлежат изменению ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.
Из указанного судебного решения подлежит исключению осуждение Шахмаева за покушение на сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершенное 12.05.11, квалифицированное судом по ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ; поскольку доказательства, положенные в основу обвинения в совершении этого преступления, получены с нарушением требований закона. Материалы дела в этой части подлежат прекращению за отсутствием состава преступления.
В связи с уменьшением объема обвинения назначенное осужденному наказание по ст.69 ч.2 УК РФ в редакции ФЗ от 07.12.11 №420-ФЗ, подлежит смягчению.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407,408 и 410 УПК РФ, президиум
П О С Т А Н О В И Л:
Приговор Хорольского районного суда Приморского края от 07 декабря 2011 года в отношении Шахмаева Романа Геннадьевича изменить.
В части осуждения Шахмаева по ч.3 ст.30, п."г" ч.3 ст.228.1 УК РФ приговор отменить и дело в этой части производством прекратить за отсутствием состава преступления.
Признать за ним право на частичную реабилитацию в связи с необоснованным уголовным преследованием.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п.«б» и ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п.«г» УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.
В остальном приговор оставить без изменения.
Председательствующий А.А. Хижинский
Копия верна
Докладчик-судья Приморского
краевого суда Т.В.Бондаренко
