Дата принятия: 14 января 2013г.
Судья Богомолов Е.Ю.
Председательствующий и докладчик Чугункина Н.П.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
президиума Приморского краевого суда
11 января 2013 года г. Владивосток
Президиум Приморского краевого суда в составе председательствующего Хижинского А.А.,
членов президиума Титова Н.П., Попова И.А., Троеглазова А.С., Семенцовой Л.К., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л., Бондаренко Т.В., Паташниковой Л.И.,
при секретаре Липченко П.С.
рассмотрел материалы по надзорной жалобе осуждённого Девятайкина Евгения Николаевича о пересмотре приговора Шкотовского районного суда Приморского края от 19 апреля 2010 года, кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 29 июня 2010 года и постановления Уссурийского районного суда Приморского края от 13 февраля 2012 года.
Приговором Шкотовского районного суда Приморского края от 19 апреля 2010 года
Девятайкин Евгений Николаевич, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края, ранее не судимый,
осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы; ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 29 июня 2010 года приговор оставлен без изменения.
Постановлением Уссурийского районного суда Приморского края от 13 февраля 2012 года приговор приведен в соответствие с Федеральным законом № 420-ФЗ от 07 декабря 2011 года, наказание по совокупности преступлений, совершенных Девятайкиным Е.Н., назначено в силу ч.2 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний в размере 5 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальной части приговор оставлен без изменения.
В надзорной жалобе осужденный указывает на необходимость переквалификации содеянного им с ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ в связи с недостаточностью размера изъятого наркотического средства для вменения ему в вину данной квалификации, а назначенное наказание просит снизить, применив при назначении наказания по совокупности преступлений поглощение менее строгого наказания более строгим. Считает, что при приведении приговора в соответствие с Федеральным законом № 420-ФЗ от 07 декабря 2011 года суд необоснованно не снизил категорию совершенных им преступлений.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Пятаковой Е.В., изложившей материалы, доводы надзорной жалобы и основания возбуждения надзорного производства, выслушав адвоката Николаева Н.Е., поддержавшего доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего приговор изменить, президиум
У С Т А Н О В И Л:
Девятайкин Е.Н. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 27 ноября 2009 года масла каннабиса (гашишного масла) весом 0,309 гр.; за покушение на незаконный сбыт наркотических средств 15 января 2010 года каннабиса (гашишного масла) весом 0,432 гр., в крупном размере, однако преступления не доведены до конца по независящим от него обстоятельствам, поскольку наркотическое средство изъято из незаконного оборота в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Преступления совершены в ЗАТО Большой<адрес> при обстоятельствах, указанных в приговоре.
Проверив материалы уголовного дела, изучив доводы надзорной жалобы, президиум находит судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.
В обоснование вывода о виновности Девятайкина Е.Н. в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, суд сослался на результаты оперативно-розыскных мероприятий «проверочных закупок» и на доказательства, полученные при проведении производных от этих оперативно-розыскных мероприятий следственных действий.
Как видно из материалов уголовного дела, и это установлено судом в приговоре, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» вынесено 27 ноября 2009 года с утверждением проведения такового и.о. начальника КМ ОВД ЗАТО Большой Камень 27 ноября 2009 года (т.1 л.д. 3).
После реализации «проверочной закупки» 27 ноября 2009 года, когда было выявлено совершение преступления, связанного с незаконным сбытом наркотического средства, следователь СО при ОВД по ЗАТО Большой Камень возбудил 07 декабря 2009 года уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ в отношении неустановленного лица. (т.1 л.д. 1)
При проведении предварительного расследования по данному уголовному делу 13 января 2010 года причастность Девятайкина Е.Н. к совершению данного преступления установлена, о чём свидетельствует протокол предъявления для опознания по фотографии от 13 января 2010 года, имеющийся в материалах уголовного дела (т.1 л.д. 33-37), согласно которому свидетель ФИО16 опознал ФИО1, который 27 ноября 2009 года в подъезде <адрес> ЗАТО Большой Камень пытался сбыть ему наркотическое средство.
Несмотря на данные обстоятельства, 15 января 2010 года в отношении Девятайкина Е.Н. вновь проводится оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» на основании постановления, вынесенного 15 января 2010 года. При этом в постановлении указано на совершение Девятайкиным Е.Н. сбытов наркотических средств с указанием места сбыта таковых, то есть при наличии у правоохранительных органов сведений и подтверждений преступной деятельности осуждённого.
Согласно п.2 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции от 28 декабря 2010 года) «проверочная закупка» предусмотрена, как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Статьёй 2 вышеуказанного Закона задачами оперативно-розыскной деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того, как 27 ноября 2009 года сотрудники правоохранительных органов уже выявили факт сбыта Девятайкиным Е.Н. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 15 января 2010 года провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие – «проверочная закупка» в отношении уже известного им лица.
Вышеуказанные действия сотрудников ОУР ОВД ЗАТО Большой Камень не отвечают требованиям закона, поскольку были направлены не на пресечение преступной деятельности Девятайкина Е.Н., а на создание условий для его дальнейшей преступной деятельности, связанной с незаконным оборотом наркотических средств.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
С учётом того, что осуждение Девятайкина Е.Н. по преступлению от 15 января 2010 года основано на недопустимых доказательствах, судебные решения в этой части подлежат отмене с прекращение производства по делу на основании п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления в его деяниях.
В связи с частичной отменой приговора, за Девятайкиным Е.Н. следует признать право на реабилитацию в данной части.
В соответствии с п.«б» ч.1 ст.58 УК РФ мужчинам, осужденным к лишению свободы за совершение тяжких преступлений, ранее не отбывавшим лишение свободы, отбывание лишения свободы назначается в исправительной колонии общего режима. В связи с чем, режим отбывания наказания Девятайкину Е.Н. следует изменить.
В постановлении мотивировано решение об отсутствии обстоятельств, указывающих на возможность и необходимость изменения категории совершенного Девятайкиным Е.Н. преступления. Оснований сомневаться в правильности данных выводов президиум не усматривает.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.407-408 УПК РФ, президиум
П О С Т А Н О В И Л :
Приговор Шкотовского районного суда Приморского края от 19 апреля 2010 года, кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 29 июня 2010 года и постановление Уссурийского районного суда Приморского края от 13 февраля 2012 года в отношении Девятайкина Евгения Николаевича изменить.
Приговор в части осуждения Девятайкина Евгения Николаевича по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 15 января 2010 года) отменить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием состава преступления, уголовное дело в этой части в отношении Девятайкина Евгения Николаевича прекратить.
В соответствии с ч.1 ст. 134 УПК РФ признать за Девятайкиным Евгением Николаевичем право на реабилитацию в данной части.
Считать Девятайкина Евгения Николаевича осуждённым по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Судебные решения в остальной части оставить без изменения.
Председательствующий А.А. Хижинский
