Дата принятия: 14 июня 2011г.
Судья Дворецкая О.А. 44-У-22
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
президиума Брянского областного суда
<адрес> ДД.ММ.ГГГГ
Президиум Брянского областного суда в составе:
председательствующего ФИО4
членов президиума ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11,
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката ФИО12 в интересах осужденного ФИО1 о пересмотре приговора Дубровского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ, которым
ФИО1,
ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, гражданин РФ, образование среднее, холост, учащийся ПУ-3 <адрес>, прож.: <адрес>-а,не судимый,
осужден с применением ч.6.1 ст. 88 УК РФ:
по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ по каждому эпизоду к 2 годам лишения свободы;
по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ по каждому эпизоду к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа;
по эпизодам от ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ по каждому эпизоду к 4 годам лишения свободы;
по ч.2 ст. 228 УК РФ — к 2 годам лишения свободы, без штрафа.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 4года 3месяца лишения свободы, без штрафа, в исправительной колонии общего режима.
ФИО2, ДД.ММ.ГГГГ
года рождения, уроженец <адрес>,
<адрес>,
гражданин РФ, образование среднее,
холост, работающий программистом
в ГУ «Дубровское лесничество»,
прож.: <адрес>,
<адрес>,кв2,не судим
2
осужден с применением ст.64 УК РФ :
по ч.3ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы, без штрафа
по ч.2 ст. 228 УК РФ к 2 годам лишения свободы, без штрафа.
В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 3года 3месяца лишения свободы.
В соответствии со ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 3 года.
Постановлено взыскать с ФИО1 в доход государства денежные средства, полученные в результате совершения преступлений в сумме 20900 рублей и с ФИО1 и ФИО2 4000 рублей в солидарном порядке.
В кассационном порядке приговор не обжалован.
В надзорной жалобе адвокат ФИО12, в интересах осужденного ФИО1, просит отменить приговор и направить дело на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям. По мнению защитника:
- действия ФИО1 образуют единый состав продолжаемого преступления, поскольку тот сбывал одно и то же наркотическое средство одному и тому же лицу в несколько приемов;
- у ФИО1 не имелось умысла на сбыт наркотических средств, оперативные сотрудники фактически склонили осужденного к продаже наркотиков и их действия после первой «проверочной закупки» являлись провокацией, поскольку основания для их проведения отсутствовали;
- из свидетельских показаний нельзя сделать выводы о том, что покупатель наркотического средства ФИО14 приобретал его всякий раз у ФИО1, а также у суда не имелось доказательств о совершении ФИО1 и ФИО2 преступления по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, поскольку в приговоре отсутствуют какие-либо данные, подтверждающие наличие между ними предварительного сговора на его совершение;
- ФИО1 незаконно осужден по ч.2 ст. 228 УК РФ за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства, поскольку обыск, в результате которого оно было обнаружено, проведен без вынесения соответствующего постановления и без участия понятых;
- в материалах дела имеется постановление от ДД.ММ.ГГГГ о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО1 по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ, однако суд не дал этому оценки;
- назначенное судом наказание является несправедливым, поскольку суд не в полной мере учел то обстоятельство, что большинство совершенных преступлений совершено ФИО1 в несовершеннолетнем возрасте.
Заслушав доклад судьи Брянского областного суда Логаш Т.А., изложившей содержание приговора, мотивы надзорной жалобы адвоката и вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление адвоката ФИО12, поддержавшего доводы надзорной жалобы, мнение заместителя прокурора <адрес> ФИО13, полагавшего необходимым изменить приговор, президиум
3
У С Т А Н О В И Л :
ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере; покушении на незаконный сбыт наркотических средств; покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере; покушении на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере; а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
ФИО2 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере; а также в незаконном приобретении и хранении без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере.
Из приговора следует, что в сентябре 2008 года ФИО1, находясь в районе д. <адрес> путем сбора дикорастущих растений конопли незаконно приобрел не менее 5734,77 грамма наркотического средства марихуана (каннабис). Данное наркотическое средство ФИО1 отнес к месту своего жительства по адресу: <адрес>-а, где часть наркотического средства спрятал в доме, а часть во дворе дома в сарае, после чего хранил его без цели дальнейшего сбыта.
ДД.ММ.ГГГГ примерно в 18 часов 50 минут ФИО1, находясь в <адрес>, незаконно сбыл ФИО14, осуществляющему свою деятельность, в соответствии со ст. 7,8 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 144 -ФЗ « Об оперативно- розыскной деятельности», продав в ходе проверочной закупки за 1200 рублей 5,35 грамма марихуаны (каннабиса).
ДД.ММ.ГГГГ примерно в 18 часов ФИО1, находясь в <адрес> 1-м микрорайоне <адрес>, совместно с другим лицом, в отношении которого материалы уголовного дела выделены в отдельное производство, при проведении проверочной закупки незаконно сбыл ФИО14, продав за 700 рублей 6,1 грамм марихуаны, т.е. в крупном размере.
29 апреля примерно в 18 часов 20 минут ФИО1, находясь около здания школы №, расположенного на <адрес> в ходе проверочной закупки незаконно сбыл ФИО14, продав за 1400 рублей, 2,82 марихуаны ( каннабиса).
ДД.ММ.ГГГГ примерно в 18 часов 20 минут ФИО1, находясь в <адрес> 1-м микрорайоне <адрес>, при проведении проверочной закупки незаконно сбыл КомаровуА.П., продав за 1400 рублей, 6,1 грамма марихуаны (каннабиса), т.е. в крупном размере.
ДД.ММ.ГГГГ примерно в 17 часов 40 минут ФИО1, находясь около перекрестка <адрес> и <адрес>, при проведении проверочной закупки незаконно сбыл ФИО14, продав за 1400 рублей, 6,3 грамма марихуаны (каннабиса), т.е в крупном размере.
4
ДД.ММ.ГГГГ примерно в 17 часов 40 минут ФИО1, находясь в <адрес> 1-м микрорайоне <адрес> при проведении проверочной закупки незаконно сбыл ФИО14, продав за 1400 рублей, 6,95 грамма марихуаны (каннабиса), т.е. в крупном размере.
ДД.ММ.ГГГГ примерно в 18 часов 10 минут ФИО1, находясь около <адрес>-а по <адрес>, при проведении проверочной закупки незаконно сбыл ФИО14, продав за 1400 рублей, 6,85 грамм марихуаны (каннабиса), т.е. в крупном размере.
ДД.ММ.ГГГГ примерно в 18 часов 30 минут ФИО1 около здания школы №, расположенной на <адрес>, действуя совместно и по предварительному сговору с ФИО2, при проведении проверочной закупки незаконно сбыл ФИО14, продав за 4000 рублей, 1832,5г марихуаны (каннабиса), т.е. в особо крупном размере.
ДД.ММ.ГГГГ примерно в 11 часов 50 минут ФИО1, находясь у перекрестка <адрес> и <адрес> Брянскойобласти, при проведении проверочной закупки незаконно сбыл ФИО14 продав за 4 000 рублей, 540 грамм марихуаны, т.е. в особо крупном размере.
ДД.ММ.ГГГГ примерно в 19 часов 30 минут ФИО1, находясь у дорожного указателя « Дубровка», расположенного на въезде в <адрес> на автодороге «Дубровка-Алешня», в ходе проверочной закупки незаконно сбыл КомаровуА.А., продав за 4000 рублей 1339,8 г марихуаны (каннабиса),т.е в особо крупном размере.
ДД.ММ.ГГГГ примерно в 11 часов 40 минут ФИО1, находясь у <адрес>-а по <адрес>, в ходе проверочной закупки незаконно сбыл ФИО14, продав за 4000 рублей 1780 г марихуаны ( канабиса), т.е. в особо крупном размере.
ДД.ММ.ГГГГ при производстве обыска в жилище ФИО1, расположенном по адресу: <адрес>-а, а также во дворе вышеуказанного дома в сарае было обнаружено и изъято 202 грамма марихуаны (каннабиса), т.е. в особо крупном размере. Данное наркотическое средство ФИО1 хранил без цели дальнейшего сбыта.
В июне 2009 года ФИО2, находясь в районе д. <адрес> путем сбора дикорастущих растений конопли незаконно приобрел не менее 1602,688 грамма наркотического средства марихуана (каннабис). Данное наркотическое средство ФИО2 отнес к месту своего жительства по адресу: <адрес> где часть наркотического средства спрятал в доме, а часть во дворе дома в гараже, после чего хранил его без цели дальнейшего сбыта до ДД.ММ.ГГГГ до его обнаружения и изъятия.
Изучив материалы дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум суда находит, что надзорная жалоба адвоката подлежит частичному удовлетворению, а приговор - изменению по следующим основаниям.
5
Доводы надзорной жалобы об отсутствии у ФИО1 умысла на сбыт наркотических средств и провокации со стороны оперативных работников на совершение данного преступления не могут быть приняты во внимание, поскольку опровергаются материалами дела.
Так, осужденный ФИО1 в суде дал показания о том,что собрал дикорастущие растения конопли, часть из которых в дальнейшем собирался оставить для личного употребления, а часть -продать, что впоследствии и осуществил.
Также не подтверждаются материалами дела доводы адвоката о незаконности обыска, в результате которого часть наркотических средств была обнаружена и изъята. Из постановления о производстве обыска от ДД.ММ.ГГГГ следует о принятии решения о производстве обыска в жилище ФИО1, а также в надворных постройках во дворе. ( л.д. 108, т.2). Из протокола обыска следует, что в ходе его проведения участвовали понятые ФИО15 ФИО16 ( л.д. 109-110, т.2). Замечаний к протоколу не поступило.
Нельзя согласиться и с доводами надзорной жалобы об отсутствии доказательств предварительного сговора между ФИО1 и ФИО2 на совершение незаконного сбыта наркотического средства по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ. Как ФИО1, так и ФИО2 подтвердили в судебном заседании, что договорились, находясь у ФИО1, о совместном сбыте марихуаны покупателю (Комарову), с которым затем встретились и передали наркотическое средство.
Свидетель ФИО17 подтвердил, что ДД.ММ.ГГГГ он встретился с ФИО1 и ФИО2, которые принесли из кустов полимерный мешок с растительной массой зеленого цвета. Кроме того, из рюкзака ФИО2 достал газетный сверток с марихуаной, который впоследствии вместе с мешком с марихуаной были переданы ему(Комарову).
Доводы о наличии постановления от ДД.ММ.ГГГГ о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО1 по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ не подлежат оценке, поскольку впоследствии ему не предъявлялось обвинение по данному эпизоду.
Вместе с тем, из материалов дела видно, что ФИО1 с марта 2009 года по август 2009 года сбывал наркотическое средство марихуану ФИО14, в ходе оперативно-розыскных мероприятий - проверочных закупок. При этом судом установлено, что ФИО1 сбывал одно и то же наркотическое средство из одной партии, а именно -часть собранных им в сентябре 2008 года дикорастущих растений конопли. В судебном заседании ФИО1 пояснил, что в случае предложения со стороны покупателя купить всю часть предназначенного для продажи наркотического средства, то он продал бы его сразу.
Таким образом, ФИО1 в период с марта по август 2009 года совершил тождественные, однородные действия, выразившиеся в продаже одному и тому же лицу части собранного им ранее
6
наркотического средства - марихуаны, что свидетельствует о наличии у ФИО1 единого умысла, направленного на достижение единой цели, а именно - сбыта части марихуаны, предназначенной для продажи.
Кроме того, в материалах дела имеется постановление от ДД.ММ.ГГГГ о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО1 по ч.2 ст. 228 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления (л.д.112. т.2).
В постановлении указано, что в ходе расследования уголовного дела установлено, что в сентябре 2008 года ФИО1 в районе д. <адрес> путем сбора дикорастущих растений конопли незаконно приобрел не менее 5734,77 грамма наркотического средства марихуана (каннабис). Данное наркотическое средство ФИО1 отнес к месту своего жительства по адресу: <адрес>-а, где часть наркотического средства спрятал в доме, а часть во дворе дома в сарае, после чего хранил его без цели сбыта. В дальнейшем в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ вышеуказанное наркотическое средство ФИО1 сбывал частями.
Следователь сделал выводы о том, что по делу не имеется достаточных сведений, указывающих на наличие в действиях ФИО1 состава преступления, предусмотренного ч.2 ст.228 УК РФ, поскольку установить, какую часть марихуаны ФИО1 хранил с целью сбыта, а какую часть - без цели сбыта, не представляется возможным.
Данное постановление впоследствии не отменено.
Вместе с тем, согласно обвинительному заключению, ФИО1 вменялось в вину совершение преступления, предусмотренного ч.2 ст. 228 УК РФ, а именно незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в особо крупном размере (202 грамма марихуаны, обнаруженные и изъятые ДД.ММ.ГГГГ). Указанное количество
наркотических средств является частью от 5734,77 грамма марихуаны, приобретенной ФИО1 путем сбора осенью 2008 года, за вычетом количества наркотического средства, сбытого им ФИО14. При этом, так и не было установлено, какую часть марихуаны ФИО1 хранил с целью сбыта, а какую часть - без цели сбыта. Ни органами следствия, ни судом не приведено каких-либо доказательств, что изъятые 202 грамма марихуаны незаконно хранились ФИО1 без цели сбыта; судом не дана оценка вышеуказанному постановлению следователя от ДД.ММ.ГГГГ о прекращении уголовного преследования в отношении ФИО1 по ч.2 ст. 228 УК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.
7
Кроме того, суд принял решение об удовлетворении исковых требований прокурора о взыскании с ФИО18 в доход государства 20900 рублей и в солидарном порядке с ФИО18 и ФИО2 в доход государства 4000 рублей, затраченных на приобретение у последних наркотических средств в ходе проведения проверочных закупок.
Из протокола судебного заседания видно ( т.5 л.д. 213-217 ), что исковые требования заявлены прокурором ДД.ММ.ГГГГ судом было постановлено исковые заявления приобщить к материалам дела.
Исходя из содержания протокола судебного заседания, суд не вернулся к их обсуждению, в прениях прокурор поддержал исковые требования, остальные участники процесса не высказались по поводу иска.
В исковом заявлении прокурор просил о взыскании с ФИО18 в доход государства 20900 рублей и в солидарном порядке с ФИО18 и ФИО2 в доход государства 4000 рублей, ссылаясь на ст.ст. 166, 167, 169 ГК РФ о применении последствий ничтожной сделки.
Вместе с тем, законом не предусмотрено взыскание средств, затраченных при проведении оперативно-розыскных мероприятий, в порядке ч.2 ст. 169 ГК РФ. Однако суд, сославшись на иную норму закона, а именно п. «а» ч.1 ст.104.1 УК РФ, исковые требования прокурора удовлетворил.
В связи с тем, что п. «а» ч.1 ст. 104.1 УК РФ предусматривает основания для конфискации имущества, а именно денег, полученных в результате совершения преступлений, в том числе предусмотренных ст. 228.1 УК РФ, то вопрос о взыскании с виновных указанных денежных средств не мог быть разрешен в порядке искового производства. В данном случае решение о взыскании с виновных денег, полученных в результате совершения преступлений, разрешаются судом самостоятельно в соответствии с положениями п. 10.1 ч.1 ст. 299 УПК РФ.
На основании изложенного, президиум Брянского областного суда считает необходимым приговор суда в в отношении ФИО1 изменить: исключить указание на осуждение ФИО1 по ч.2 ст. 228 УК РФ, его действия, направленные на сбыт наркотического средства квалифицировать единым составом преступления по ч.3 ст. 30 и п.»г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ по признакам покушения на незаконный сбыт наркотического средства в особо крупном размере, в том числе группой лиц по предварительному сговору, исключить ссылку на ч.3 ст. 69 УК РФ о назначении наказания по совокупности преступлений.
Приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 в части разрешения исковых требований прокурора изменить: исключить указание о том, что заявленные гражданские иски прокурора подлежат удовлетворению и считать, что денежные средства взысканы с ФИО1 и ФИО2 в порядке п. «а» ч.1 ст. 104.1 УК РФ и п. 10.1 ч.1 ст. 299 УПК РФ.
8
Руководствуясь ст. ст. 407, 408 УПК РФ, президиум Брянского областного суда
ПОСТАНОВИЛ:
Надзорную жалобу адвоката ФИО12 в интересах осужденного ФИО1 удовлетворить частично.
Приговор Дубровского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить:
исключить указание на осуждение ФИО1 по ч.2 ст. 228 УК РФ;
действия ФИО1 квалифицировать единым составом преступления по ч.3 ст. 30 и п.»г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ и назначить ему наказание с применением ч.6.1 ст. 88 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 4 года, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;
исключить ссылку на ч.3 ст. 69 УК РФ о назначении наказания по совокупности преступлений.
Этот же приговор в отношении ФИО1 и ФИО3 в части разрешения исковых требований прокурора изменить:
исключить указание о том, что заявленные гражданские иски прокурора подлежат удовлетворению и считать, что денежные средства взысканы с ФИО1 и ФИО2 в порядке п. «а» ч.1 ст. 104.1 УК РФ и п. 10.1 ч.1 ст. 299 УПК РФ.
В остальной части приговор в отношении ФИО1 и ФИО2 ставить без изменения.
Председательствующий президиума
Брянского областного суда ФИО19
