Дата принятия: 12 ноября 2012г.
Судья Пропастина Н. Д.
Предс. ...
Докл. ...
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
суда надзорной инстанции
г. Владивосток 2 ноября 2012 года.
Президиум Приморского краевого суда в составе председательствующего Попова И. А., членов президиума Бондаренко Т. В., Троеглазова А. С., Хребтовой Н. Л., Украинской Т. И.,
при секретаре Степановой К.,
рассмотрел надзорную жалобу осужденного Тюлемишева Р.З. о пересмотре приговора Уссурийского городского суда Приморского края от 7 февраля 2011 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 3 мая 201 1 года, по которому
Тюлемишев Руслан Залимханович, родившийся 28 февраля 1978 года в г. Уссурийске Приморского края, имеющий на иждивении двоих несовершеннолетних детей, ранее судимый 26.02.2001 г. по п. «а» ч. 3 ст. 111, п. «а, б, в, г» ч. 2 ст. 158, 69 ч. 3 УК РФ к 8 годам лишения свободы; 30. 08. 2006 г. освобожден условно-досрочно на 1 год 9 месяцев 14 дней; 24.04. 2007 г. по п. «в» ч. 2 ст. 158, 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы. Постановлением президиума Приморского краевого суда от 16.05.2008 г. приговор изменен, действия переквалифицированы на ч. 3 ст. 30, п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ, назначено накзание 2 года лишения свободы; 29.09.2008 г. освобожден условно-досрочно на 6 месяцев 6 дней;
осужден по ст.ст.30 ч.3-228.1 ч.2 п. «а» УК РФ (от 10 и 24 марта 2010г.) к 6 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы;
- по ст.ст.30 ч.1-228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без
штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься
определенной деятельностью;
- по ст.ст.30 ч.1-228.1 ч.2 п. «а» УК РФ к 5 годам лишения свободы без
штрафа, без ограничения свободы.
В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 9 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Щепелев Владимир Васильевич, родившийся 22.12.1973 г. в с. Калач-Кутлак Обливского района Ростовской области, не судимый,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 10 и 24 марта 2010 г) к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;
по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено путем частичного сложения наказаний 6 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 3 мая 2011 года приговор изменен: указано, что окончательное наказание Тюлемишеву назначено в виде 9 лет лишения свободы; в части вида исправительного учреждения приговор в отношении Тюлемишева отменен и назначено ему отбывание наказания в исправительной колонии особого режима. Постановлено указать в резолютивной части приговора в отношении Щепелева о том, что он судим по эпизоду от 24.03.2010 по ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ В остальной части приговор оставлен без изменения.
В надзорной жалобе Тюлемишев оспаривает обоснованность осуждения по ст.30 ч. 1-228.1 ч.2 п. «а» УК РФ, просит исключить осуждение за данное преступление и смягчить наказание. При этом утверждает, что изъятая у Щепелева 24 марта 2010 года разовая доза героина массой 0,11гр. была необходима Щепелеву для личного потребления, Щепелев не собирался сбывать кому-либо наркотическое средство, доказательств обратному не добыто. Считает, что решение суда об обращении в доход государства изъятых у него денежных средств в сумме 19640 рублей и 12630 рублей незаконно, вывод суда по данному вопросу в приговоре не мотивирован, настаивает на том, что 12 630 рублей принадлежали лично ему, а 19 640 рублей принадлежали индивидуальному предпринимателю Андреевой, поскольку он (Тюлемишев) работал у нее водителем-экспедитором, доставлял продукты в магазины и получал за них деньги.
Постановлением судьи Приморского краевого суда от 28 июня 2011 года, с которым согласился председатель Приморского краевого суда в удовлетворении надзорной жалобы отказано.
Постановлением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 3 сентября 2012 года возбуждено надзорное производство по тем основаниям, что обнаруженные у Тюлемишева при проведении проверочной закупки деньги в сумме 12 630 рублей и 19 640 рублей признаны вещественными доказательствами по делу, а также о том, что эти деньги получены Тюлемишевым в результате преступной деятельности, в приговоре не содержится. Принимая решение об обращении указанных сумм в доход государства, суд не мотивировал свое решение.
Приговор в отношении Щепелева В. В. пересматривается президиумом в порядке ст. 410 УПК РФ.
От участия в рассмотрении надзорной жалобы судом надзорной инстанции осужденные письменно отказались, и этот отказ не противоречит закону. Их отказ от защитника не может быть удовлетворен, поскольку не указаны причины отказа от адвоката.
Заслушав доклад члена президиума Приморского краевого суда Паташниковой Л. И., изложившей обстоятельства уголовного дела, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, адвоката Чебунину Ю. П. в интересах Тюлемишева Р. З. и адвоката Цой С. П. в интересах Щепелева В. В., поддержавших доводы жалобы и просивших исключить осуждение за преступление, совершенное 24.03.2010 года, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В. И., полагавшего, что приговор и кассационное определение подлежат изменению в части обращении в доход государства изъятых денежных средств в сумме 19 640 рублей и 12 630 рублей, президиум
Установил:
Тюлемишев Р.З. осужден за покушения на незаконный сбыт наркотических средств 10 марта 2010 года - героина массой 0,11гр. и 0,12гр., 24 марта 2010 года героина массой 0,09гр. и 0,13гр., группой лиц по предварительному сговору;
-за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств - героина массой 0,11гр., группой лиц по предварительному сговору;
-за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере - героина массой 3,37гр. и 6,65гр.
Щепелев В.В., осужден за покушения на незаконный сбыт наркотических средств 10 марта 2010 года - героина массой 0,11гр. и 0,12гр., 24 марта 2010 года героина массой 0,09гр. и 0,13гр., группой лиц по предварительному сговору;
-за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств - героина массой 0,11гр., группой лиц по предварительному сговору;
Согласно приговору Тюлемишев Р.З., в начале марта, но не позднее 10 марта 2010 года, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, незаконно приобрел с целью последующего сбыта наркотическое средство-героин, которое перенес в металлический гараж, расположенный в 50 метрах от <адрес>-а по <адрес> в <адрес>, где хранил, приготовив к незаконному сбыту, а в последствии по предварительному сговору с Щепелевым В.В., незаконно сбывал, полученными от продажи наркотиков средствами распоряжался по собственному усмотрению.
Так 10 марта 2010 года в период времени с 14 часов 50 минут до 15 часов 26 минут в ходе проведения сотрудниками Уссурийского наркоконтроля проверочной закупки, Щепелев В.В., согласно распределенным ролям, получил от Тюлемишева Р.З., наркотическое средство – героин, массой не менее 0,23 грамма, для дальнейшего сбыта, и находясь в районе <адрес>-а, по <адрес> в <адрес>, пытался незаконно сбыть К,, за 1200 рублей наркотическое средство героин, массой 0,11 и 0,12 грамм, которое было изъято из незаконного оборота.
24 марта 2010 года в период с 16 часов до 16 часов 55 минут в ходе проведения сотрудниками Уссурийского наркоконтроля проверочной закупки, Щепелев В.В., согласно распределенным ролям, получил от Тюлемишева Р.З., наркотическое средство – героин, массой не менее 0,22 грамма, для дальнейшего сбыта, и находясь в районе <адрес>-а, по <адрес> в <адрес>, пытался незаконно сбыть К,, за 1200 рублей наркотическое средство героин, массой 0,09 и 0,13 грамм, которое было изъято из незаконного оборота.
Тюлемишев, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в начале марта, но не позднее 10 марта незаконно приобрел наркотическое средство – героин, которое приготовив к незаконному сбыту хранил при себе и в гараже, расположенном в 50 метрах от <адрес>-а по <адрес> в <адрес>. 24 марта 2010 года в период с 17 часов 10 минут до 18 часов, в ходе проведения сотрудниками Уссурийского наркоконтроля ОРМ «обследование помещений и участков местности» в 50 метрах от <адрес>-а по <адрес> в <адрес> и в метре от Тюлемишева Р.З., были обнаружены 33 полимерных свертка с наркотическим средством – героином, общей массой 3,37 гр., а в металлическом гараже, расположенном в 50 метрах от <адрес>-а по <адрес> в <адрес> обнаружены 53 полимерных свертка с наркотических средством – героином, общей массой 6,65 гр., что является особо крупным размером.
Он же, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, в начале марта, но не позднее 10 марта по предварительному сговору с Щепелевым В.В., незаконно приобрел наркотическое средство – героин, часть которого они незаконно сбыли 10 и 24 марта, а часть приготовили к незаконному сбыту, которое Щепелев В.В., незаконно хранил в кармане кожаной куртки до 24 марта 2010 года, когда в период времени с 18 часов 20 минут до 19 часов 05 минут в ходе проведения сотрудниками Уссурийского наркоконтроля ОРМ «обследование помещений и участков местности» в помещении Уссурийского наркоконтроля, расположенного по адресу <адрес>, в служебном кабинете № наркотическое средство – героин массой 0,11 гр., было обнаружено в наружном левом кармане его куртки и изъято из незаконного оборота.
Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит, что судебные решения подлежат изменению по следующим основаниям.
Из материалов уголовного дела следует, что в связи с имевшейся информацией о том, что неустановленный мужчина по имени Вадим, в пользовании которого имеется сотовый телефон с №, по которому договариваются о месте сбыта героина, в районе Сахарного поселка в <адрес> занимается сбытом наркотического средства героина, 18.02.2010 г. было вынесено постановление о проведении проверочной закупки с целью установления канала поступления наркотических средств в незаконный оборот, подтверждения и документирования противоправной деятельности и привлечения указанного лица к уголовной ответственности.
10.03.2010 года было проведено оперативно-розыскное мероприятие проверочная закупка с помощью гражданина К,, который приобрел у мужчины по имени Вадим в <адрес> края по <адрес> в районе <адрес> героин массой 0,11 и 0, 12 грамм.
12 марта 2010 г. было возбуждено уголовное дело по данному факту.
Второе оперативно-розыскное мероприятие было проведено 24 марта 2010 г. на основании этого же постановления о проведении проверочной закупки (л. д. 34 т. 1) также с помощью гражданина К,
При этом, ни в приговоре, ни в материалах уголовного дела нет доказательств, свидетельствующих о наличии достаточных оснований для проведения проверочной закупки 24.03.2010 г.
Согласно ст.2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Однако, вопреки этим задачам, сотрудники УФСКН, несмотря на выявление факта сбыта Щепелевым В. В. наркотического средства К, 10.03.2010 года, не только не пресекли его действия, но и привлекли К, к приобретению у осужденного наркотического средства 24.03.2010 года.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, и не могут быть положены в основу обвинения Щепелева В. В., а также использоваться для доказывания вины Тюлемишева Р. З.
С учетом изложенного из обвинения обоих осужденных подлежит исключению осуждение за покушение на сбыт 24 марта 2010 года наркотического средства героина, массой 0,09 и 0,13 грамм.
Оснований для снижения наказания Щепелеву В. В. президиум не находит, поскольку оно назначено минимальным, соответствует характеру содеянного и является справедливым.
Назначенное Тюлемишеву Р. З. с учетом уменьшения объема обвинения подлежит снижению.
Кроме того, согласно показаниям Тюлемишева Р. З., оглашенным в порядке ст.276 УПК РФ, он утверждал, что изъятые деньги в сумме 33 000 принадлежат ему. Эти утверждения Тюлемишева Р. З. судом не опровергнуты.
Обнаруженные у Тюлемишева Р. З. при проведении проверочной закупки деньги в сумме 12 630 рублей и 19 640 рублей признаны вещественными доказательствами по делу (л.д.199 т. 1).
Вместе с тем сведений о том, что эти деньги получены Тюлемишевым Р. З. в результате преступной деятельности, в приговоре не содержится.
Принимая решение об обращении указанных сумм в доход государства, суд не мотивировал свое решение.
При таких обстоятельствах решение суда об обращении в доход государства изъятых денежных средств в сумме 19 640 рублей и 12 630 рублей подлежит исключению из приговора.
Указанные денежные средства подлежат возврату Тюлемишеву Р. З.
Руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум
Постановил:
Приговор Уссурийского городского суда Приморского края от 7 февраля 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 3 мая 2011 года в отношении Тюлемишева Руслана Залимхановича и Щепелева Владимира Васильевича изменить: исключить в отношении обоих осужденных осуждение за покушение на сбыт наркотического средства героина, массой 0,09 и 0,13 грамм, совершенное 24 марта 2010 года.
Считать их осужденными по ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за преступление, совершенное 10 марта 2010г., по которой Тюлемишеву Р. З. назначить 5 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы; Щепелеву В. В. назначить 5 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы.
На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ в редакции Федерального закона от 7.12.2011 г. № 420-ФЗ окончательно назначить наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний:
Тюлемишеву Р. З. по совокупности со ст.30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, ст.ст.30 ч.1-228.1 ч.2 п. «а» УК РФ 8 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;
Щепелеву В. В. по совокупности с ч. 1 ст. 30, п. «а» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ 6 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы.
Исключить из приговора указание на то, что денежные средства в сумме 19 640 рублей и 12 630 рублей, изъятые у Тюлемишева Р. З. обратить в доход государства.
Указанные денежные средства вернуть Тюлемишеву Р. З.
В остальном судебные решения оставить без изменения.
Председательствующий Попов И. А.
