Дата принятия: 12 марта 2013г.
Судья Болдовская С.И.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
Президиума Приморского краевого суда
г.Владивосток 11 марта 2013 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
Председательствующего Хижинского А.А.
Членов президиума Титова Н.П., Попова И.А., Семенцовой Л.К., Паташниковой Л.И., Хребтовой Н.Л., Украинской Т.И.
С участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И.
При секретаре Ляховой Е.А.
рассмотрел надзорную жалобу осужденного Зенковского Анатолия Владимировича о пересмотре приговора Советского районного суда г. Владивостока Приморского края от 08 ноября 2005 года.
Приговором Советского районного суда г.Владивостока Приморского края от 08 ноября 2005 года
Зенковский Анатолий Владимирович, родившийся 19 апреля 1976 года в г.Владивостоке, с образованием 9 классов, не женат, не работающий, ранее не судимый,
осужден по ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступление от 20 мая 2005 года) к 4 годам лишения свободы; по п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 25 мая 2005 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа; по п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 30 мая 2005 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа; по ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступление от 02 августа 2005 года) к 4 годам лишения свободы.
На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 6 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В кассационном порядке приговор не обжаловался.
Зенковский А.В. надлежащим образом извещен о заседании президиума Приморского краевого суда, от участия в судебном заседании и от услуг адвоката отказался в письменном виде, что не противоречит закону.
Учитывая, что в судебном заседании принимает участие прокурор, в целях соблюдения принципа состязательности сторон и права на защиту осужденного, президиум полагает обязательным участие адвоката по назначению.
Заслушав судью Приморского краевого суда Кудьявину Г.И., доложившую обстоятельства дела, доводы надзорной жалобы, выслушав адвоката Чебунину Ю.П., представившую удостоверение № 1631 и ордер № 241 от 11.03.2013, и просившую об удовлетворении надзорной жалобы, выслушав мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего приговор изменить, президиум
УСТАНОВИЛ:
Согласно приговору Зенковский осужден за незаконный сбыт наркотических средств - героина, совершенный 20 мая 2005 года и 02 августа 2005 года (0,53 г и 0,819 г соответственно) и за незаконный сбыт наркотических средств-героина, совершенные 25 и 30 мая 2005 года, в крупном размере, весом 1,393 и 2,684 грамма, соответственно.
Преступления совершены в г.Владивостоке Приморского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В надзорной жалобе осужденный не согласен с приговором. Указывает, что сбыт наркотических средств после 20 мая 2005 года спровоцирован сотрудниками милиции; закон не допускает неоднократное проведение проверочных закупок.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум приходит к следующему.
В соответствии со ст. 2, 5 Федерального закона № 144-ФЗ от 12 августа 1995 года (в редакции от 24 июля 2007 года) «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности, в частности, являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.
Из изложенных в ст. 6 Европейской Конвенции от 4 ноября 1950 года «О защите прав человека и основных свобод» требований справедливого суда следует, что общественные интересы в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны органов полиции.
Из постановления о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 20.05.2005 следует, что на момент проведении ОРМ сотрудники УФСКН располагали информацией о сбыте наркотических средств Зенковским Анатолием Владимировичем по месту его проживания по проспекту 100 лет Владивостоку, 111, кв.52 (л.д.18), что зафиксировано и в рапорте оперуполномоченного Кузьмина Д.А. от 23.05.2005, т.е. после проведения ОРМ. (л.д.14). Оперативно-розыскное мероприятие, согласно постановлению, проведено с целью установления канала поступления наркотических средств, подтверждения противоправной деятельности в сфере незаконного оборота наркотических средств, документирования противоправной деятельности и привлечения виновных лиц к уголовной ответственности. Для получения доказательств сбыта наркотических средств сотрудниками милиции использована помощь Петрова А.Н., действовавшего в рамках проводимых оперативных мероприятий.
В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» 20.05.2005 выявлен факт незаконного сбыта наркотического средства-героина весом 0,53 грамма Зенковским, а потому он обоснованно осужден за данное преступление. Вместе с тем, поскольку передача наркотического средства произведена в ходе проверочной закупки, проведенной представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12.08.95 № 144 – ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции от 02.12.05), содеянное следует квалифицировать по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ как покушение на сбыт наркотического средства, так как преступление не доведено до конца по независящим от виновного обстоятельствам в связи с изъятием его из незаконного оборота.
Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как 20.05.2005 сотрудники УФСКН выявили факт сбыта Зенковским наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь посредством действий привлеченного лица провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия "проверочные закупки" в отношении уже известного им лица (л.д.43, 66, 93). Все постановления о проведении ОРМ «проверочной закупки» идентичны, текст каждого из них начинается словами: «Зенковский Анатолий Владимирович занимается сбытом наркотического средства – героина по месту проживания с указанием конкретного адреса. Причем, 02.08.2005 ОРМ «проверочная закупка» проведено на основании постановления, утвержденного 20.06.2005; сведения о том, что в этот период Зенковский сбывал наркотические средства, в деле не имеется.
При постановлении обвинительного приговора судом не учтены условия, при которых проведены проверочные закупки, не проверено соблюдение требований Закона об оперативно-розыскной деятельности.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ.
При таких обстоятельствах приговор в отношении Зенковского подлежит изменению ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.
В части осуждения Зенковского за сбыт наркотических средств в крупном размере 25 и 30 мая 2005 года, квалифицированные судом по п."б" ч.2 ст.228.1 УК РФ; и за сбыт наркотического средства 02 августа 2005 года по ч.1 ст.228.1 УК РФ, приговор подлежит отмене. Поскольку доказательства, положенные в основу обвинения в совершении этих преступлений, получены с нарушением требований закона, в этой части дело следует прекратить за отсутствием в действиях Зенковского состава преступления.
Оснований для переквалификации для изменения квалификации действий осужденного в связи с внесением в ст. 228 и 228.1 УК РФ изменений Федеральным законом РФ от 01.03.2012 № 18-ФЗ, не имеется, поскольку он не улучшает положение Зенковского. Диспозиции указанных статей в прежней и новой редакции отличаются только словами «в крупном размере» и «в значительном размере», величины которых в граммах не изменились.
С учетом характера и общественной опасности содеянного президиум не находит оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ и изменения категории преступления.
Поскольку Зенковсккому по ч.1 ст. 228.1 УК РФ назначено минимальное наказание, предусмотренное санкцией статьи, исключительных обстоятельств, дающих основание для применения положений ст. 64 УК РФ и назначения наказания ниже низшего предела не имеется, президиум не находит возможным снизить наказание за преступление от 20.05.2005 в связи с переквалификацией на неоконченное преступление.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛА:
Приговор Советского районного суда г.Владивостока Приморского края от 08 ноября 2005 года в отношении Зенковского Анатолия Владимировича изменить:
В части осуждения по п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 25 мая 2005 года), по п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (преступление от 30 мая 2005 года), по ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступление от 02 августа 2005 года) приговор отменить и дело в этой части прекратить за отсутствием состава преступления на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ. Признать за Зенковским А.В. право на частичную реабилитацию.
Исключить указание о назначении наказания на основании ч.3 ст. 69 УК РФ.
Переквалифицировать действия Зенковского с ч.1 ст. 228.1 УК РФ на ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступление от 20 мая 2005 года) и назначить 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальном приговор оставить без изменения.
Председательствующий А.А. Хижинский
Справка: Зенковский А.В. отбывает наказание по приговору Первореченского районного суда г. Владивостока от 26.06.2012
