Дата принятия: 08 ноября 2012г.
Судья Туктамышева О.В.
Предс.Четверкин С.В.
Докл.Ижко С.А.
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
суда надзорной инстанции
г.Владивосток 02 ноября 2012 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Хижинского А.А., членов президиума Попова И.А., Троеглазова А.С., Паташниковой Л.И., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.,
с участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И.,
при секретаре Степановой К.А.,
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Белоновского А.А. в интересах осужденного Пешкова Максима Сергеевича на приговор Пограничного районного суда Приморского края от 25 августа 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 5 октября 2011 года.
По приговору Пограничного районного суда Приморского края от 25 августа 2011 года
Пешков Максим Сергеевич, 11 ноября 1987 года рождения, уроженец с.Садовое Пограничного района Приморского края, со средним специальным образованием, холост, работающий санитаром в ГУ «ТПДИ», ранее не судим
осужденпо ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на 5 лет лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей без ограничения свободы, ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ на 5 лет лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей без ограничения свободы. На основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений окончательно назначено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы без ограничения свободы со штрафом в размере 7 000 рублей в исправительной колонии строгого режима.
В соответствии с кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 5 октября 2011 года приговор Пограничного районного суда Приморского края от 25 августа 2011 года в отношении Пешкова оставлен без изменения.
В надзорной жалобе адвокат Белоновский А.А. в интересах осужденного Пешкова М.С. указывает на то, что судом необоснованно положены в основу приговора результаты ОРМ, поскольку в материалах дела отсутствует постановление о рассекречивании результатов оперативно-розыскной деятельности. Просит приговор в отношении Пешкова отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.
Постановлением судьи Приморского краевого суда от 02 мая 2012 года, с которым согласился 27 июля 2012 года вр.и.о. председателя Приморского краевого суда, отказано в удовлетворении надзорной жалобы адвоката Белоновского А.А. в интересах осужденного Пешкова М.С. на приговор Пограничного районного суда Приморского края от 25 августа 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 5 октября 2011 года. Судебные решения признаны законными и обоснованными.
Постановлением судьи Верховного Суда РФ от 30 августа 2012 года возбуждено надзорное производство по надзорной жалобе адвоката Белоновского А.А. в интересах осужденного Пешкова Максима Сергеевича на приговор Пограничного районного суда Приморского края от 25 августа 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 5 октября 2011 года. Признано, что заслуживают внимание доводы о несоблюдении требований закона «Об оперативно-розыскной деятельности».
Пешков М.С. надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения надзорной жалобы президиумом Приморского краевого суда.
Заслушав доклад члена президиума Приморского краевого суда Бондаренко Т.В., изложившей обстоятельства, имеющиеся в материалах уголовного дела, мотивы надзорной жалобы, вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление осужденного путем видеоконференцсвязи и адвоката Белоновского А.А. (представившего удостоверение №25/72, ордер №975 от 19 октября 2012 года) об отмене приговора и кассационного определения в отношении Пешкова М.С. либо об изменении судебных постановлений - с учетом явки с повинной и характеризующий данных применить ст.73 УК РФ, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего необходимым изменить приговор и кассационное определение, президиум
У С Т А Н О В И Л :
Пешков осужден за два покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершенные в крупном размере.
Преступления совершены в 2011 году в с.Барано-Оренбургское Пограничного района Приморского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Проверив уголовное дело, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит, что приговор и кассационное определение в отношении Пешкова М.С. подлежат изменению в порядке надзора по следующим основаниям.
Как следует из приговора, на основании поступившей в ЛОМ на станции Гродеково информации о том, что парень по имени Максим в с.Барано-Оренбургское Пограничного района Приморского края занимается систематическим сбытом наркотиков каннабисной группы, для проверки этой информации и получения доказательств сбыта Пешковым М.С. наркотических средств сотрудниками ЛОМ на ст. Гродеково 17 марта 2011 года в с.Барано-Оренбургское проведено оперативно-розыскное мероприятие – проверочная закупка, в которой была использована помощь «Иванова».
В ходе проведения проверочной закупки от 17 марта 2011 года была подтверждена полученная оперативная информация в отношении Пешкова М.С., выявлен сбыт Пешковым М.С. «Иванову» наркотического средства - масло каннабиса (гашишное масло) в перерасчете на высушенное вещество 0,348 гр. Далее 25 апреля 2011 года в отношении Пешкова М.С. сотрудниками правоохранительных органов было проведено еще одно аналогичное оперативно-розыскное мероприятие с участием «Петрова».
Вместе с тем, согласно п.2 ст.6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Согласно ст.7 указанного Закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:
1) наличие возбужденного уголовного дела.
2) ставшие известными органам, осуществляющим оперативно- розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Как следует из приведенных в приговоре показаний свидетелей ФИО13, ФИО14, 17 марта 2011 года они принимали участие в качестве наблюдателей в проверочной закупке наркотических средств у Пешкова М.С. и видели как «Иванов» и Пешков чем- то обменялись, после чего «Иванов» пояснил, что сверток, в котором находится слипшийся табак «химка», был приобретен им у Пешкова.
Однако, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того как сотрудники ЛОМ на станции Гродеково уже выявили факт сбыта Пешковым М.С. наркотического средства, содержащего все признаки особо тяжкого преступления, они не пресекли его действия и не приняли предусмотренные законом меры по его задержанию и привлечению к уголовной ответственности, и вновь, 25 апреля 2011 года, посредством действий «Петрова» провели однотипное оперативно-розыскное мероприятие - проверочная закупка в отношении уже известного им лица.
При этом судом в приговоре не приведено доказательств, свидетельствующих о наличии достаточных оснований для проведения последующей проверочной закупки в отношении указанного лица, что ставит под сомнение допустимость результатов последующей проверочной закупки как доказательств вины осужденного.
Таким образом, сотрудники ЛОМ на ст. Гродеково, имея возможность пресечь преступные действия Пешкова М.С. уже при проведении первой проверочной закупки, не сделали этого, предоставляя возможность сбытчику наркотических средств продолжать заниматься преступной деятельностью, что никак не свидетельствует о выполнении лицами, уполномоченными осуществлять оперативно-розыскную деятельность, возложенных на них задач по предупреждению и пресечению преступлений.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст.73 УПК РФ. В этой связи факты сбыта Пешковым М.С. наркотиков 25 апреля 2011 года нельзя считать подтвержденными допустимыми доказательствами.
Кроме того, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 7 февраля 2006 года №76 крупный размер масло каннабиса (гашишное масло) составляет 0,4 гр. после высушивания до постоянной массы при 1+110-115 градусов по Цельсию.
17 марта 2011 года Пешков сбыл «Иванову» наркотического средства - масло каннабиса (гашишное масло) в перерасчете на высушенное вещество 0,348 гр. Это количество не является крупным размером, в связи с чем действия Пешкова подлежат переквалификации со ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п.»б» УК РФ на ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ.
С учетом уменьшения объема обвинения и переквалификации на менее тяжкий состав, президиум считает необходимым снизить срок назначенного Пешкову наказания, а также исключить указание о назначении ему наказания по правилам ст.69 ч.3 УК РФ.
В силу положений ст.58 УК РФ местом отбывания наказания определить Пешкову исправительную колонию общего режима, поскольку он ранее не судим, совершенное им преступление отнесено к тяжким преступлениям.
Руководствуясь ст.ст.407 и 408 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Пограничного районного суда Приморского края от 25 августа 2011 года и кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 5 октября 2011 года в отношении Пешкова Максима Сергеевича изменить.
В части осуждения его ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (за преступление от 25 апреля 2011 года) отменить и дело производством прекратить за отсутствием состава преступления в его действиях. Признать за Пешковым М.С. право на частичную реабилитацию и разъяснить ему порядок возмещения вреда, связанного с необоснованным уголовным преследованием.
Переквалифицировать действия Пешкова со ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п.»б» УК РФ на ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ, по которой назначить 4 года лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В остальном состоявшиеся в отношении осуждённого Пешкова М.С. судебные решения оставить без изменения.
Председательствующий А.А. Хижинский
Копия верна
Докладчик-судья Приморского
краевого суда Т.В. Бондаренко
