Дата принятия: 08 ноября 2012г.
Судья Левкина О.В.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
суда надзорной инстанции
г. Владивосток 02 ноября 2012 года
Президиум Приморского краевого суда в составе
председательствующего Хижинского А.А.,
членов президиума Попова И.А., Титова Н.П., Троеглазова А.С., Паташниковой Л.И., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.,
с участием заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И.,
при секретаре Степановой К.А.,
рассмотрел материалы уголовного дела по надзорной жалобе осужденного Кондакова А.А. о пересмотре приговора Первореченского районного суда г.Владивостока Приморского края от 18 ноября 2009 года.
Приговором Первореченского районного суда г.Владивостока Приморского края от 18 ноября 2009 года
Кондаков Алексей Андреевич, родившийся 16.03.1987 года в г.Владивостоке Приморского края, со средним специальным образованием, холост, не работающий, не судимый;
осужден:
по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.«б» (по преступлению, совершенному 31.10.06) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в сумме 5 000 рублей;
по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.«б» (по преступлению, совершенному 07.12.06) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в сумме 5 000 рублей;
по ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п.«г» (по преступлению, совершенному 07.01.07) к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в сумме 10 000 рублей.
В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно к отбытию назначено 9 лет лишения свободы, со штрафом в размере 15 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В кассационном порядке уголовное дело не рассматривалось.
В надзорной жалобе осужденный выразил несогласие с приговором, указывает на то, что сотрудники правоохранительных органов имели возможность пресечь незаконные действия уже при проведении ОРМ «проверочная закупка» 31.10.06, однако вопреки требованиям закона вновь спровоцировали его на совершение новых преступлений.
Кондаков А.А. надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения надзорной жалобы президиумом Приморского краевого суда.
Кондаков А.А. письменно отказался от участия в заседании суда надзорной инстанции и от услуг адвоката в заседании суда надзорной инстанции, этот отказ не противоречит закону.
В связи с тем, что в судебном заседании суда надзорной инстанции принимает участие прокурор, для соблюдения принципа уголовного судопроизводства состязательности сторон и права осужденного Новикова на защиту президиум считает необходимым участие адвоката.
Заслушав доклад члена президиума Приморского краевого суда Бондаренко Т.В., изложившей обстоятельства, имеющиеся в материалах уголовного дела, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, доводы адвоката Чебуниной Ю.П. (представившей удостоверение №1631 и ордер №1653 от 02 ноября 2012 года), настаивавшей на удовлетворении надзорной жалобы осужденного и снижении ему срока наказания; мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В.И., полагавшего, что приговор в отношении Кондакова А.А. подлежит изменению, президиум
УСТАНОВИЛ:
Согласно приговору Кондаков А.А. осужден за то, что в ходе оперативно – розыскного мероприятия «Проверочная закупка» сбыл ФИО13 наркотическое средство в крупном размере – смесь табака с наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом):
31.10.06 – массой 3,12 грамм
07.12.06 – массой 3, 00 грамма
Каждое действие квалифицировано по ч.3 ст.30, п.«б» ч.2 ст.228.1 УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Он же осужден за то, что в ходе оперативно – розыскного мероприятия «Проверочная закупка» 07.01.07 сбыл ФИО13 наркотическое средство в особо крупном размере – смесь табака с наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 5, 35 грамм.
Указанное действие квалифицировано по ч.3 ст.30, п.«г» ч.3 ст.228.1 УК РФ – покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Рассмотрев материалы уголовного дела по надзорной жалобе осуждённого, президиум находит, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
Как усматривается из материалов уголовного дела, с целью установления канала поступления наркотических средств в незаконный оборот и проверки полученной информации о том, что Кондаков А.А. занимается сбытом наркотических средств гашишного масла по цене 250 рублей за один грамм, сотрудниками ОС Управления ФСКН России по Приморскому краю в рамках оперативно-розыскных мероприятий 31.10.06 была произведена «проверочная закупка» с участием ФИО13 в качестве закупщика, на основании постановления от 24 октября 2006 года (л.д.28).
Вывод суда о продаже Кондаковым А.А. 31.10.06 ФИО13 в рамках «проверочной закупки» наркотического средства в крупном размере подтверждается исследованными судом признательными показаниями самого осужденного, данными в судебном заседании; показаниями свидетеля ФИО13 участвовавшего в качестве закупщика наркотических средств, в которых он рассказал, при каких обстоятельствах приобретал наркотическое средство у Кондакова А.А. свидетелей ФИО14 и ФИО15 принимавших участие в ОРМ «Проверочная закупка», заключением эксперта.
После проведения указанной проверочной закупки, в ходе которой была подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Кондаковым А.А. наркотического средства – смесь табака с наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом), массой 3,12 грамм ФИО13, сотрудниками УФСБ вновь 07.12.06 и 07.01.07 проведены аналогичные проведенному 31.10.06 оперативно-розыскные мероприятия в отношении Кондакова А.А. с участием того закупщика – ФИО13
Вместе с тем, согласно п.2 ст.6 Федерального закона от 12 августа 1995 года №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (в редакции от 28 декабря 2010 года) «проверочная закупка» предусмотрена как один из видов оперативно-розыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.
Согласно ст.7 указанного Закона основаниями проведения оперативно-розыскных мероприятий являются:
1) наличие возбужденного уголовного дела;
2)ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела;
3) розыск лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших;
4) события и действия, создающие угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.
Однако вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после того как 31.10.06 года сотрудники УФСКН уже выявили факт сбыта Конгдаковым А.А. наркотического средства, они не пресекли его действия, а вновь 07.12.06 и 07.01.07 посредством действий ФИО13 провели однотипные оперативно-розыскное мероприятие – «проверочная закупка» в отношении уже известного им лица.
При этом действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-розыскных мероприятий в отношении Кондакова А.А. с целью документирования его преступной деятельности, не вызывались необходимостью, поскольку, как видно из материалов дела, проверочные закупки 07.12.06 и 07.01.07 проводилась вновь в отношении одного и того же лица, и так же, как и предыдущая, с одной и той же целью, что следует из постановления о проведении данных оперативных мероприятий (л.д.42, 67).
Не указали на иные мотивы проведения повторной "проверочной закупки" в их исследованных судом показаниях и свидетели - сотрудники УФСКН.
Таким образом, из материалов дела следует, что сотрудники УФСКН имели возможность пресечь действия Кондакова А.А. уже 31.10.06, однако не сделали этого, а посредством того же свидетеля ФИО13 подтолкнули его к незаконному обороту наркотиков.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
При таких обстоятельствах приговор в отношении Кондакова А.А. подлежит изменению ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.407 и 408 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Первореченского районного суда г.Владивостока Приморского края от 18 ноября 2009 года в отношении Кондакова Алексея Андреевича изменить.
В части осуждения по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.«б» (по преступлению, совершенному 07.12.06) и по ст.30 ч.3, 228.1 ч.3 п.«г» (по преступлению, совершенному 07.01.07) отменить и дело в этой части прекратить за отсутствием состава преступления.
Признать за Кондаковым право на частичную реабилитацию и разъяснить ему порядок возмещения вреда, связанного с необоснованным уголовным преследованием.
Исключить указание о назначении наказания в соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений.
Считать Кондакова осужденным по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.«б» (по преступлению, совершенному 31.10.06) к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в сумме 5 000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий А.А. Хижинский
Копия верна
Докладчик-судья Приморского
краевого суда Т.В. Бондаренко
