Дата принятия: 08 апреля 2013г.
Предс.Сухорукова Г.М.
Докл.Савочкина Е.Н.
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
президиума Приморского краевого суда
г.Владивосток 05 апреля 2013 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Хижинского А.А., членов президиума Паташниковой Л.И., Попова И.А., Семенцовой Л.К., Титова Н.П., Украинской Т.И.,
с участием заместителя прокурора Приморского края Логвинчука В.А.,
переводчика Чахоян А.И.
при секретаре Ляховой Е.А.,
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе адвоката Сафроновой Л.А. в интересах осужденного Джндояна Г.А. о пересмотре приговора Советского районного суда г.Владивостока от 04.07.12 и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 01.10.12.
Приговором Советского районного суда г.Владивостока от 04.07.12
ДЖНДОЯН Гор Арцрунович, родившийся 22.02.1985 в г.Севан республики Армения, армянин, с неполным средним образованием, не судимый
осужден по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ (преступления от 01.04.11 и 14.04.11) к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы за каждое из преступлений. На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 5 лет лишения свободы без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 01.10.12 приговор изменен: постановлено считать, что окончательное наказание Джндояну Г.А. назначено в соответствии со ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний. В остальном приговор оставлен без изменения.
В надзорной жалобе адвокат Сафронова Л.А. в интересах осужденного Джндояна Г.А. не согласна с приговором и кассационным определением, указывает, что выводы суда первой и кассационной инстанции о законности проведения повторного ОРМ не мотивированы. После направления материалов ОРМ от 01.04.11 в отношении неустановленных лиц по имени «Егор» и «Евгений» 14.04.11 в 13 час.50 мин. было возбуждено уголовное дело №869758, следователем не давалось поручений на проведение оперативно-розыскных мероприятий по уголовному делу, кроме того, по возбужденному делу возможно проведение розыскных и оперативно-розыскных мероприятий с целью установления лица, совершившего преступление, с уведомлением об этом следователя.
14.04.11 оперативно-розыскное мероприятие «проверочная закупка» начато в 14 час.20 мин., т.е. после возбуждения уголовного дела, при этом, поручение следователя о проведении ОРМ отсутствовало.
Согласно закону проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия у одного и того же лица должно быть обосновано и мотивировано новыми основаниями и целями. Выводы суда кассационной инстанции о законности повторного ОРМ, т.к. имелись новые основания для проведения повторного ОРМ, поскольку оно было направлено на установление преступных связей «Егора» и Евгения», установления канала поставки наркотического средства, мест его хранения. Вместе с тем, причастность Фомина Евгения к сбыту наркотических средств не подтверждена, места хранения наркотических средств не обнаружены. Поскольку повторное ОРМ проведено с нарушением закона, доказательства, полученные по данному эпизоду, являются недопустимыми. Суд отклонил ходатайство защиты об исследовании аудио видеозаписи по тем основаниям, что аппаратура неисправна, чем нарушил право обвиняемого на защиту. Суд сослался по эпизоду от 14.04.11 на результаты проведения ОРМ «проверочная закупка» и «наблюдение», однако, в материалах отсутствует рапорт о необходимости проведения «наблюдения» и постановление о проведении данного ОРМ.
В ходе проведения повторного ОРМ 14.04.11 Джндоян был задержан и на лестничной площадке д.120-а по проспекту 100-летия Владивостоку произведен его личный досмотр в целях обнаружения орудий и предметов административного правонарушения, в то время как уже было возбуждено уголовное дело, а потому его задержание является незаконным. Протоколы допросов свидетелей ФИО18 допрошенных в разное время, копированы друг с друга, а потому являются недопустимыми доказательствами. Судом не дана оценка незаконности задержания Джндояна.
Когда суд начал исследовать доказательства по делу, из зала суда были удалены родственники и знакомые Джндояна и суд объявил о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании, хотя постановления об этом не выносилось, основания такого решения не оглашались. Таким образом, допущено нарушение принципа гласности и открытости.
Суд не дал оценку доказательствам стороны защиты, опровергающим обвинение: заключениям экспертов №2101/2102 от 18.11.11 (т.2 л.д.28-31) и № 1254 от 21.07.11 (т.2 л.д. 35-37).о том, что образцы изъятого героина 01.04.11 и 14.04.11 ранее не составляли единую массу и не могли иметь общий источник происхождения, и что при задержании 14.04.11 на руках Джндояна не обнаружено следов наркотических средств.
Судом не указано, почему он принял одни и отверг другие доказательства.
Полагает, что при проведении ОРМ 01.04.11 также допущены нарушения закона, влекущие признание доказательств недопустимыми. Так, отсутствует постановление должностного лица о допуске к участию в ОРМ Иванова, нарушен Закон «О государственной тайне», поскольку сведения об оперативно-розыскных мероприятиях составляют государственную тайну.
Суд первой и кассационной инстанции не дали оценку доводам защиты о правомерности участия в проведении ОРМ оперативного сотрудника ФИО13 и других, сведения об участии которых в материалах не отражены. Согласно постановлению от 13.11.11 выделены материалы уголовного дела в отношении лица, сбывавшего наркотические средства Джндояну, но сведения о принятии мер к установлению этого лица отсутствуют. Обстоятельства приобретения наркотического средства не установлены. В деле отсутствуют данные о том, что Джндоян сбывал бы наркотические средства независимо от действий сотрудников УФСКН. В обоих случаях имела место провокация, просит приговор и кассационное определение отменить, а дело прекратить.
Кроме того, указывает, что кассационное определение является немотивированным, не дана оценка всем доводам кассационной жалобы, протокол судебного заседания суда кассационной инстанции не содержит её возражений и существа выступления, а потому не соответствует требованиям ст.259 УПК РФ.
Джндоян Г.А. надлежащим образом извещен о месте и времени рассмотрения надзорной жалобы адвоката президиумом Приморского краевого суда.
Заслушав доклад члена президиума Приморского краевого суда Бондаренко Т.В., изложившей обстоятельства, имеющиеся в материалах уголовного дела, мотивы надзорной жалобы, вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, выступление осужденного и адвоката Сафроновой Л.А. (представившей удостоверение №25/1234, ордер №604 от 05 апреля 2013 года) об отмене приговора и кассационного определения в отношении Джндояна Г.А. по доводам жалобы, мнение заместителя прокурора Приморского края Логвинчука В.А., полагавшего необходимым отменить кассационное определение в отношении Джндояна Г.А. с направлением дела на новое кассационное рассмотрение, президиум
У С Т А Н О В И Л :
Согласно приговору Джндоян Г.А. осужден за покушения на сбыт наркотического средства ФИО14 в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка»: 01.04.11 героина (диацетилморфина) массой 0,41 г. и 14.04.11 – массой 0,42 г.
Преступления совершены в г.Владивостоке при изложенных в приговоре обстоятельствах.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит, что кассационное определение в отношении Джндояна Г.А. подлежит отмене по следующим основаниям.
По смыслу ст.7 УПК РФ постановление, определение суда должно быть законным, обоснованным и мотивированным.
Как следует из кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 01.10.12, основанием к изменению приговора послужило неправильное применение уголовного закона, приговор изменен: постановлено считать окончательное наказание Джндояну Г.А. назначено в соответствии со ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний. В остальном приговор оставлен без изменения.
Вместе с тем, поскольку судом первой инстанции при назначении наказания по совокупности преступлений был применен уголовный закон, который не подлежал применению, указывая о том, что наказание должно быть назначено на основании ч.2 ст.69 УК РФ, суд кассационной инстанции в резолютивной части приговора фактически не назначил наказание по совокупности преступлений.
При таких обстоятельствах кассационное определение подлежит отмене ввиду нарушения норм уголовно-процессуального закона.
Принимая во внимание, что Джндоян Г.А. осужден к лишению свободы за тяжкие преступления, может скрыться от суда и таким образом воспрепятствовать производству по делу в разумные сроки, в соответствии со ст.ст.97, 108, 255 УПК РФ необходимо избрать ему меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.407,408 и 410 УПК РФ, президиум
П О С Т А Н О В И Л:
Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 01.10.12 в отношении Джндояна Гора Арцруновича отменить.
Уголовное дело направить на новое кассационное рассмотрение.
Избрать Джндояну Г.А. меру пресечения в виде заключения под стражу на срок 3 месяца до 05 июля 2013 года.
Председательствующий А.А. Хижинский
Копия верна
Докладчик – судья
Приморского краевого суда Т.В. Бондаренко
