Дата принятия: 08 апреля 2013г.
Судья Щербак Т.Н.
Предс. Ижко С.А. докл. Четверкин С.В.
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
президиума Приморского краевого суда
г. Владивосток 05 апреля 2013 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
Председательствующего Хижинского А.А.
Членов президиума Титова Н.П., Попова И.А., Семенцовой Л.К., Паташниковой Л.И., Украинской Т.И.
С участием заместителя прокурора Приморского края Логвинчука В.А.
При секретаре Ляховой Е.А.
Рассмотрел в открытом судебном заседании надзорное представление заместителя прокурора Приморского края Логвинчука В.А. о пересмотре приговора Артемовского городского суда Приморского края от 11 сентября 2008 года и кассационного определения судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 22 декабря 2008 года.
Приговором Артемовского городского суда Приморского края от 11 сентября 2008 года
Чернявский Игорь Васильевич, родившийся 20 января 1969 года в г.Енакиево Донецкой области, ранее не судимый,
осуждён по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей; по ч.3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей; по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 7 лет лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания исчислять с 11.09.2008. Зачесть в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 20.04.2007 по 10.09.2008.
Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 22 декабря 2008 года приговор оставлен без изменения.
Чернявский И.В. надлежащим образом извещен о заседании президиума Приморского краевого суда.
Заслушав судью Приморского краевого суда Кудьявину Г.И., доложившую обстоятельства дела, доводы представления, выслушав заместителя прокурора Приморского края Логвинчука В.А., поддержавшего доводы надзорного представления, выслушав осужденного Чернявского И.В., участвовавшего посредством видеоконференцсвязи и поддержавшего доводы представления, а также просившего пересмотреть приговор в части квалификации его действий в связи с действующим законодательством, выслушав адвоката Плотникова А.П., представившего удостоверение № 1429 и ордер № 52 от 05.04.2013, просившего изменить приговор, президиум
УСТАНОВИЛ:
Чернявский И.В. осужден за покушения на незаконный сбыт наркотических средств – смеси табака и масла каннабиса (гашишного масла), в крупном размере: 02 марта 2007 года – общим сухим весом 2,87г с содержанием чистого масла каннабиса (гашишного масла) 0,22 г.; 15 марта 2007 года – общим сухим весом 2,76г с содержанием чистого веса масла каннабиса (гашишного масла) 0,32 г; 23 марта 2007 года – общим весом 2,14г с содержанием чистого масла каннабиса (гашишного масла) весом 0,32 г, однако преступления не доведены до конца по независящим от виновного лица обстоятельствам, так как наркотические средства были изъяты в ходе оперативно-розыскных мероприятий из незаконного оборота.
Преступления совершены в г.Артеме Приморского края при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
В надзорном представлении заместитель прокурора Приморского края Логвинчук В.А. указывает на то, что после проведения проверочной закупки 02 марта 2007 года и установления причастности Чернявского И.В. к сбыту наркотических средств сотрудники правоохранительных органов не пресекли его действия, а вновь провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия, в связи с чем, доказательства, положенные в основу обвинительного приговора по преступлениям от 15 и 23 марта 2007 года являются недопустимыми. Просит в этой части приговор отменить и дело прекратить за отсутствием в действиях Чернявского состава преступления.
Осужденный в дополнение к доводам представления просит пересмотреть судебные решения с учетом изменений, внесенных ФЗ №18 от 01.03.2012 и постановления Правительства РФ, об изменении размеров наркотических средств и указывает, что в настоящее время значительным размером является размер масла каннабиса, сухой массой от 0,4 г, им сбыто наркотическое средство, сухим остатком 0,22г, что менее значительного.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы, президиум приходит к следующему.
В соответствии со ст. 2, 5 Федерального закона № 144-ФЗ от 12 августа 1995 года (в редакции от 24 июля 2007 года) «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности, в частности, являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.
Из изложенных в ст. 6 Европейской Конвенции от 4 ноября 1950 года «О защите прав человека и основных свобод» требований справедливого суда следует, что общественные интересы в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны органов полиции.
В обоснование вывода о виновности осужденного в покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, суд сослался на результаты оперативно-розыскных мероприятий «проверочных закупок» и на доказательства, полученные при проведении производных от этих оперативно-розыскных мероприятий следственных действий.
Как видно из материалов уголовного дела и это установлено судом в приговоре, постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия – проверочная закупка в отношении мужчины по имени Игорь по адресу: г.Артем, ул.Воркутинская, возле дома № 2, вынесено 02 марта 2007 года начальником Артемовского МРО УФСКН по ПК (т.1 л.д. 12).
После реализации «проверочной закупки» 02 марта 2007 года, когда было выявлено совершение преступления, связанного с незаконным сбытом наркотического средства, старший следователь Артемовского МРО следственной службы Управления Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков по ПК возбудил 12 марта 2007 года уголовное дело по признакам преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ (т.1 л.д. 1).
При проведении предварительного расследования по данному уголовному делу 09 марта 2007 года причастность Чернявского И.В. к совершению данного преступления установлена проведенными по делу оперативно-розыскными мероприятиями, о чём свидетельствует рапорт, имеющийся в материалах уголовного дела (т.1 л.д.90,91).
В дальнейшем, в отношении Чернявского И.В. по установленному адресу, вновь проводятся «проверочные закупки» 15 марта и 23 марта 2007 года на основании постановлений, вынесенных 15 марта и 23 марта 2007 года (т. 1 л.д. 41, 68).
При этом, постановление от 23 марта 2007 года не имеет подписи должностного лица, установившего необходимость и возможность проведения оперативного мероприятия.
Новых обстоятельств в ходе проведения последующих оперативно-розыскных мероприятий не установлено и целями данных ОРМ не ставилось; не следует этого и из показаний допрошенных по делу свидетелей.
Таким образом, вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности после установления 02 марта 2007 года причастности Чернявского И.В. к сбыту наркотических средств сотрудники правоохранительных органов не пресекли его действия, а вновь провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия – «проверочная закупка» в отношении уже известного им лица по установленному адресу.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований указанного Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
Обвинение Чернявского И.В. по преступлениям от 15 марта и 23 марта 2007 года основано на недопустимых доказательствах, в связи с чем, приговор в этой части нельзя признать законным и обоснованным и он подлежит изменению ввиду нарушения уголовно-процессуального закона.
В этой части приговор следует отменить и уголовное дело прекратить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в действиях Чернявского состава преступления.
Оснований для изменения квалификации действий осужденного, либо освобождения его от наказания в связи с внесением в ст. 228 и 228.1 УК РФ изменений Федеральным законом РФ от 01.03.2012 № 18-ФЗ и введением в действие с 01.01.2013 Постановления Правительства РФ №1002 от 01.10.2012 «Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации» не имеется, поскольку это не улучшает положение Чернявского. Незаконный сбыт наркотического средства является уголовно-наказуемым деянием, независимо от количества сбытого вещества.
При квалификации содеянного суд обоснованно учитывал размер всей смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), поскольку согласно п.2 примечаний к ст. 228 УК РФ и Постановления Правительства РФ от 07.02.2006 № 76 «Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, для целей статей 228, 228.1, 229, 229.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации» размер наркотического средства в смеси с нейтральным наполнителем определяется общим весом всей смеси, а не количественным содержанием наркотически активного вещества, входящего в её состав.
Санкция ч.3 ст.228.1 УК РФ (в редакции ФЗ №18 от 01.03.2012) – незаконный сбыт наркотического средства в значительном размере – предусматривает более строгое наказание (от 8 до 15 лет лишения свободы), чем санкция ч.2 ст. 228.1 УК РФ, по которой осужден Чернявский (от 5 до 12 лет лишения свободы). Таким образом, новый уголовный закон не улучшает положение осужденного и в силу ст.10 УК РФ не подлежит применению.
С учетом характера и общественной опасности содеянного президиум не находит оснований для применения положений ч.6 ст.15 УК РФ и изменения категории преступления.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Артемовского городского суда Приморского края от 11 сентября 2008 года и определение судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 22 декабря 2008 года в отношении Чернявского Игоря Васильевича изменить:
В части осуждения по ч.3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 15 марта 2007 года) и по ч.3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 23 марта 2007 года) приговор отменить и дело в этой части прекратить за отсутствием состава преступления на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ.
Признать за Чернявским И.В. право на реабилитацию.
Исключить указание о назначении наказания на основании ч.3 ст. 69 УК РФ.
Считать Чернявского И.В. осужденным по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 02 марта 2007 года) к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 10000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения.
Из-под стражи Чернявского И.В. освободить как отбывшего наказание.
Председательствующий А.А. Хижинский
