Дата принятия: 08 апреля 2013г.
Судья Бобрович П.В.
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
суда надзорной инстанции
г. Владивосток 05 апреля 2013 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Хижинского А.А.,
членов президиума: Титова Н.П., Семенцовой Л.К., Попова И.А., Бондаренко Т.В., Паташниковой Л.И., Украинской Т.И.,
при секретаре Ляховой Е.А.
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Борисенко М.Ю. о пересмотре приговора Спасского городского суда Приморского края от 06 мая 2009 года
Приговором Спасского городского суда от 06 мая 2009 года
Борисенко Михаил Юрьевич, родившийся 07 сентября 1963 года в г.Спасск-Дальний Приморского края, не судимый,
осужден к лишению свободы:
по ст. 30 ч.3, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 24.04.2008) к 8 годам со штрафом 20000 руб.;
по ст. 30 ч.3, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 13.09.2008) к 8 годам 6 месяцам со штрафом 30000 руб.;
по ст. 30 ч.3, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 08.01.2009) к 9 годам со штрафом 40000 руб.;
по ст. 30 ч.1, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 08.01.2009) к 6 годам со штрафом 20000 руб.
На основании ч.3 ст.69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 10 лет лишения свободы со штрафом в размере 100000 руб. с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 24.06.2009 прекращено кассационное производство в связи с отзывом кассационного представления государственного обвинителя.
В надзорной жалобе осужденный Борисенко М.Ю. оспаривает законность проведения оперативно-розыскных мероприятий; утверждает, что в материалах дела отсутствует судебное решение на проведение оперативно-розыскных мероприятий; судом не учтено, что ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» запрещено неоднократное участие в ОРМ одних и тех же понятых; вывод суда о доказанности его вины основан на недопустимых доказательствах. Просит приговор изменить; в части его осуждения по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ и ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст.228.1 УК РФ учесть новые размеры наркотического средства и привести приговор в соответствие.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Познер Г.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, а также основания вынесения постановления о возбуждении надзорного производства; доводы надзорной жалобы осужденного, пояснения адвоката Чебуниной Ю.П., поддержавшей жалобу осужденного, просила приговор в части осуждения Борисенко по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст. 30, п.«г» ч.3 ст. 228.1УК РФ от 13.09.2008 г. и 08.01.2009 г., отменить, производство по уголовному делу в этой части прекратить, признав за Борисенко М.Ю. право на реабилитацию; пояснения заместителя прокурора Приморского края В.В. Логвинчука, полагавшего приговор в части осуждения по двум преступлениям, предусмотренным ч.3 ст. 30, п.«г» ч.3 ст. 228.1УК РФ от 13.09.2008 г. и 08.01.2009 г.подлежащим отмене, назначенное наказание –снижению; президиум
У С Т А Н О В И Л:
Согласно приговору, Борисенко осужден за покушения на сбыт наркотического средства в особо крупном размере – смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) – гр-ну ФИО14 в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка»:
24.04.2008 сухой массой 5,18 г, где сухая масса масла канабиса (гашишного масла) в смеси составила 0,87 г;
13.09.2008 сухой массой 5,48 г, где сухая масса масла канабиса (гашишного масла) в смеси составила 0,61 г;
08.01.2009 сухой массой 21,4 г, где сухая масса масла канабиса (гашишного масла) в смеси составила 3,53 г.
Каждое действие осужденного квалифицировано по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст.228.1 УК РФ – покушение на сбыт наркотического средства в особо крупном размере.
Он же осужден за приготовление к сбыту наркотического средства в крупном размере - масла каннабиса (гашишного масла), сухой массой 1,26 г., которое у него было обнаружено 08.01.2009 года по месту жительства в ходе обыска 08.01.2009.
Указанное действие Борисенко квалифицировано по ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ – приготовление к сбыту наркотического средства в крупном размере.
Проверив уголовное дело, рассмотрев надзорную жалобу осужденного, президиум находи приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 2, 5 Федерального закона № 144-ФЗ от 12 августа 1995 года (в редакции от 24 июля 2007 года) «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности, в частности, являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. При этом органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.
Из изложенных в ст. 6 Европейской Конвенции от 4 ноября 1950 года «О защите прав человека и основных свобод» требований справедливого суда следует, что общественные интересы в сфере борьбы с незаконным оборотом наркотических средств не могут служить основанием для использования доказательств, полученных в результате провокации со стороны органов полиции.
Суд, признав доказанным вину Борисенко в двух преступлениях, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, совершенных им 13 сентября 2008 года и 08 января 2009 года, в основу обвинительного приговора положил доказательства, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности: показания свидетелей, заключения экспертов, протоколы следственных действий и иные документы.
Между тем суд не учёл положения уголовно-процессуального закона, регламентирующие необходимость обоснования приговора допустимыми доказательствами, что повлияло на правильность принятия решения.
По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованием закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения преступления.
По настоящему уголовному делу это требование закона не выполнено.
На момент проведения 24.04.2008 оперативного мероприятия «Проверочная закупка» сотрудники Спасского МРО УФСКН располагали информацией о сбыте наркотических средств конкретным лицом – Борисенко Михаилом Юрьевичем, проживающим в г. Спасске-Дальнем ул.Набережная д.17, о чём свидетельствует постановлении о проведении ОРМ в котором указаны данные Борисенко (т.1 л.д. 32).
После проведенного оперативного мероприятия, указанное обстоятельство подтвердил свидетель ФИО14 выполнявший роль закупщика 24.04.2008 года (т. 1 л.д.37).
По данному факту 13.05.2008 возбуждено уголовное дело № 371858.
Между тем, на основании постановления того же оперативного сотрудником Спасского МРО УФСКН от 12 сентября 2008 года и по тем же основаниям с участием того же закупщика ФИО14, 13 сентября 2008 года повторно проведена проверочной закупка в отношении ранее установленного Борисенко Михаила Юрьевича. (т.1 л.д.96)
19.09.2008 по данному факту возбуждено второе уголовное дело №375258, которое впоследствии 31 октября 2008 года соединено в одно производство с ранее возбужденным уголовным делом № 371858.
На основании постановления от 22.09.2008 года того же должностного лица, 08.01.2009. проведена очередная «проверочная закупка» по тем же основаниям в отношении ранее установленного Борисенко М.Ю.(т.1 л.д.126).
Совокупность изложенных обстоятельств указывает на то, что проведенным оперативным мероприятием 24 апреля 2008 года преступная деятельность Борисенко М.Ю., направленная на незаконный оборот наркотических средств была установлена и задокументирована.
Действия оперативных сотрудников, направленные на дальнейшее проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении Борисенко М.Ю. с целью «приобретения наркотического средства гашишного масла», не вызывались необходимостью, поскольку проверочные закупки 13 сентября 2008 года и 08 января 2009 года проводилась вновь в отношении одного и того же лица, как и предыдущие с одной и той же целью.
Не указали на иные мотивы проведения повторной «проверочной закупки» свидетели - сотрудники правоохранительных органов, допрошенные судом.
Таким образом, из материалов дела следует, что оперативные сотрудники Спасского МРО УФСКН России по Приморскому краю имели возможность пресечь действия Борисенко М.Ю. уже 24 апреля 2008 года, однако не сделали этого, а посредством свидетеля ФИО14 подтолкнули его к незаконному обороту наркотиков.
Согласно ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, являются недопустимыми.
Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
Учитывая изложенное, приговор в части осуждения Борисенко М.Ю. за два преступления, предусмотренные ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, совершенные им 13 сентября 2008 года и 08 января 2009 года, подлежит отмене с прекращением производства по делу в этой части на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступлений.
В связи с отменой приговора в части осуждения Борисенко М.Ю. по двум преступлениям, за ним следует признать право на реабилитацию.
Уменьшение объёма обвинения влечёт безусловное снижение наказания.
Других оснований для изменения приговора не имеется.
Суд правильно установил фактические обстоятельства по делу и дал юридическую оценку действиям Борисенко М.Ю.
Факт сбыта им 24 апреля 2008 года наркотического средства – смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) в особо крупном размере, нашёл своё полное подтверждение в суде.
Вывод суда о доказанности вины Борисенко М.Ю. в совершении указанного преступления основан на совокупности доказательств, которые суд оценил с точки зрения относимости, допустимости и достаточности.
Действия Борисенко М.Ю., связанные с приготовлением к сбыту наркотического средства в крупном размере, суд обоснованно признал доказанными, сославшись наряду с другими доказательства и на протокол обыска по месту жительства Борисенко, проведенного следователем на основании постановления суда от 23 сентября 2008 года, полученного в рамках возбужденного уголовного дела (т.1 л.д. 146).
Назначенное наказание за указанные преступления президиум находит законным, обоснованным и справедливым.
Вместе с тем при назначении наказания по совокупности преступлений подлежит применению ч.2 ст. 69 УК РФ ( в редакции от 07.12.2011 года), при этом учитывается тяжесть и характер совершенных преступлений, президиум назначает наказание путём частичного сложения наказаний, назначенных за каждое преступление.
Учитывая положения ст.9 УК РФ, ч.1 ст. 10 УК РФ оснований для переквалификации действий осужденного на ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст. 228.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от 01 марта 2012 года № 18-ФЗ) не имеется, поскольку указанным законом ухудшено положение осужденного.
Руководствуясь ст.407, 408 УПК РФ, президиум
П О С Т А Н О В И Л:
Приговор Спасского городского суда Приморского края от 06 мая 2009 года в отношении осужденного Борисенко Михаила Юрьевича изменить.
Приговор в части осуждения Борисенко М.Ю. за два преступления, предусмотренные ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, совершенные им 13 сентября 2008 года и 08 января 2009 года – отменить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в его действиях состава преступления; уголовное дело в этой части в отношении Борисенко М.Ю. прекратить.
В соответствии с ч.1 ст. 134 УПК РФ признать за Борисенко М.Ю. право на реабилитацию.
Считать Борисенко М.Ю. осужденным: по ч.3 ст.30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 24.04.2008) к 8 годам со штрафом 20000 рублей; по ч.1ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ (преступление от 08.01.2009) к 6 годам со штрафом 20000 рублей.
На основании ч.2 ст. 69 УК РФ (в редакции от 07.12.2011 г.) по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. « г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ и ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить 9 лет лишения свободы со штрафом в размере 25000 рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий А.А.Хижинский
Копия верна
Судья Приморского краевого суда Г.А.Познер
