Дата принятия: 04 декабря 2012г.
Судья Бойко З.К.
П О С Т А Н О В Л Е Н И Е
суда надзорной инстанции
г.Владивосток 30 ноября 2012 года
Президиум Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Хижинского А.А.
членов президиума: Титова Н.П., Семенцовой Л.К.,Троеглазова А.С., Попова И.А., Бондаренко Т.В., Паташниковой Л.И., Украинской Т.И., Хребтовой Н.Л.
при секретаре Урбановой Г.М.
рассмотрел уголовное дело по надзорной жалобе осужденного Шпилько Андрея Руслановича о пересмотре приговора Первореченского районного суда г. Владивостока от 16 января 2008 года, которым
Шпилько Андрей Русланович, родившийся 20 апреля 1958 года в г. Артёме, не судимый,
осужден к лишению свободы:
по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (за преступления, совершенные 15, 19 февраля и 17 апреля 2007 года) к 4 годам;
по ч.3 ст.30, ч.1 ст. 234 УК РФ (за преступление от 15.02.2007 г.) к 1 году 6 месяцам;
по ч.1 ст.234 УК РФ (за преступление от 17 апреля 2007 года) к 1 году 6 месяцам;
по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ ( за преступление от 17 апреля 2007 года - приготовление к сбыту героина в крупном размере) к 5 годам;
по ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ ( за преступление от 17 апреля 2007 года - приготовление к сбыту опия в крупном размере) к 5 годам;
на основании ч.3 ст. 69 УК РФ, путём частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, окончательно назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В кассационном порядке приговор не обжалован.
В надзорной жалобе осужденный просит отменить приговор в части его осуждения по ч.3 ст. 30, ст. 228.1 ч.1 УК РФ за преступления от 19.02.2007 г. и от 17.04.2007 года, указывая на то, что в его действиях отсутствует указанный состав преступления, поскольку вывод суда о доказанности его вины за указанные преступления основан на недопустимых доказательствах – результатах оперативно-розыскной деятельности, проведенных с нарушением закона об ОРД (провокационных действиях). Настаивает, что 15.02.2007 года сотрудниками ФСКН уже был выявлен факт сбыта им наркотического средства, однако 19.02.2007 года и 17.04.2007 г. они вновь провели проверочную закупку при этом указывали конкретно, что ОРМ проводится в отношении Шпилько А.Р. Также оспаривает квалификацию ст. 234 УК РФ, указывая, что 17.04.2007 ангидрид был изъят, поэтому его действия должны быть квалифицированы как неоконченное преступление.
Заслушав доклад судьи Приморского краевого суда Г.А. Познер, изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, мотивы надзорной жалобы осужденного и постановления о возбуждении надзорного производства; пояснения адвоката Гончаренко А.А., поддержавшего доводы жалобы осужденного, а также мнение заместителя прокурора Приморского края В.И. Богомолова, полагавшего изменить состоявшиеся судебные решения, назначенное наказание снизить; президиум
У С Т А Н О В И Л:
Согласно приговору, Шпилько А.Р. осужден за незаконный сбыт наркотического средства ФИО15, совершенный им в ходе оперативно-розыскных мероприятий «Проверочной закупки»:
15.02 2007 г. – опия 0, 10 г;
19.02.2007 г. – опия 0, 08 г;
17.04.2007 г. – опия 0, 25 г.
Указанные действия Шпилько А.Р. квалифицированы по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ – покушение на сбыт наркотического средства.
Он же осужден за то, что с целью сбыта хранил по месту своего жительства в <адрес> в <адрес> ядовитое вещество – ангидрид уксусной кислоты объемом 0, 15 г.,, которое 15.02.2007 года в ходе оперативного мероприятия « Проверочной закупки» сбыл Лазаревой.
Эти действия Шпилько А.Р. квалифицированы по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 234 УК РФ - как хранение в целях сбыта, а равно покушение на сбыт ядовитого вещества.
Он же, приготовил к сбыту наркотическое средство в крупном размере – опий массой 1, 63 г., которое незаконно хранил по месту своего жительства в <адрес> в <адрес> до 17.04.2007 года, когда оно было обнаружено и изъято при обыске сотрудниками наркоконтроля.
Указанные действия Шпилько квалифицированы по ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ – приготовление к сбыту наркотического средства в крупном размере.
Он же осужден за приготовление к сбыту наркотического средства в крупном размере - героина (диацетилморфин) массой 2, 36 г, находящегося в медицинском шприце; масса сухого остатка героина составила 0, 09 г, которое также было изъято 17.04.2007 года по месту его жительства при обыске сотрудниками наркоконтроля.
Эти действия Шпилько квалифицированы по ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ – приготовление к сбыту наркотического средства в крупном размере.
Он же, по месту своего жительства с целью сбыта хранил ядовитое вещество ангидрид уксусной кислоты объемом 11,4 г, которое было изъято 17.04.2007 г. при обыске.
Его действия квалифицированы по ч.1 ст. 234 УК РФ.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы надзорной жалобы осужденного президиум находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Как усматривается из материалов уголовного дела, с целью проверки поступившей информации о том, что Шпилько Андрей Русланович, 20 апреля 1958 года рождения занимается сбытом наркотического средства опия в <адрес>, 15.02.2007 года на основании постановления о проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 14.02.2007 года, утвержденного И.о. начальника Управления ФСКН РФ по Приморскому краю, в отношении Шпилько проведено оперативное мероприятие, по результатом которого установлены в действиях Шпилько признаки состава преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ ( л.д.1, 13, 16)
Аналогичные постановления были вынесены 16.02.2007 года и 11.04.2007 г. на основании которых у Шпилько с участием того же закупщика (ФИО15) проведены 19.02.2007 г. и от 17.04.2007 проверочные закупки ( л.д. 37, 56) наркотического средства.
По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона.
Согласно ст.2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Данное требование закона по настоящему делу не выполнено, поскольку после проведения первой проверочной закупки, в ходе которой подтверждена полученная оперативная информация и выявлен факт сбыта Шпилько А.Р. наркотического средства ФИО21, сотрудниками ФСКН вновь 19.02.2007г. и 17.04.2007 проведены, аналогичные проведенному 15.02.2007 года, оперативно-розыскные мероприятия. Каких – либо иных обстоятельства, требующих оперативной проверки в постановлении не приведено.
Учитывая изложенное, президиум находит, что вывод суда о доказанности вины Шпилько по событиям, совершенным 19.02.2007г. и 17.04.2007 основан на недопустимых доказательствах, поэтому из объёма обвинения Шпилько по ч.3 ст. 30, 228.1 УК РФ следует исключить указание об осуждении его за указанные события.
Кроме того вывод суда о совершении Шпилько А.Р. двух преступлений, предусмотренных ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ противоречит фактическим обстоятельствам дела.
Из установленных судом обстоятельств следует, что 17.04.2007 года при производстве обыска в квартире по месту жительства осужденного обнаружено одномоментно два вида наркотического средства (опий и героин), приготовленного Шпилько к сбыту.
Согласно ч.1 ст. 17 УК РФ совокупностью преступлений признается совершение двух или более преступлений ни за одно из которых лицо не было осуждено.
Таким образом, разный вид наркотического средства, приготовленного к сбыту, не образует совокупности преступлений, поэтому президиум считает необходимым действия Шпилько по двум преступлениям, предусмотренным ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ квалифицировать как одно преступление по ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ.
Уменьшение объёма обвинения влечёт безусловное снижение наказания, назначенного Шпилько А. Р.
По приговору Шпилько А.Р. также осужден к лишению свободы за преступления, предусмотренные ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 234 УК РФ и ч.1 ст. 234 УК РФ.
Согласно ст. 56 УК РФ (в редакции от 07.12.2011 г. № 420-ФЗ) наказание в виде лишения свободы может быть назначено осужденному, совершившему впервые преступление небольшой тяжести, только при наличии отягчающих обстоятельств, предусмотренных ст. 63 УК РФ.
Учитывая, что отягчающих обстоятельств в действиях Шпилько А.Р. судом не установлено, а также принимая во внимание положение ч.1 ст.10 УК РФ, президиум считает необходимым изменить Шпилько вид наказания за указанные выше преступления.
Кроме того, окончательное наказание Шпилько А.Р. следует назначить по правилам ч.2 ст. 69 УК РФ (в редакции от 07.12.2011 г.), применив принцип частичного сложения наказаний, назначенных по совокупности преступлений.
Других оснований для изменения приговора не имеется. Вывод суда о доказанности вины Шпилько А.А. основан на совокупности доказательств, которые суд оценил с точки зрения относимости, допустимости и достаточности.
Руководствуясь ст. 407, 408 УПК РФ,
П О С Т А Н О В И Л:
Приговор Первореченского районного суда г.Владивостока от 16 января 2008 года в отношении Шпилько Андрея Руслановича изменить.
Исключить из осуждения Шпилько А.Р. по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ указание об осуждении его за события от 19.02.2007г. и 17.04.2007.
Считает его осужденным по ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ (по преступлению от 15 февраля 2007 года) к 4 годам лишения свободы.
Его же действия переквалифицировать с двух преступлений предусмотренных ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ УК РФ на одно преступление, предусмотренное ч.1 ст. 30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить 5 лет лишения свободы.
По ч.3 ст.30, ч.1 ст. 234 УК РФ назначить 6 месяцев исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства.
По ч.1 ст. 234 УК РФ назначить 8 месяцев исправительных работ с удержанием 10% заработка в доход государства.
На основании ч.2 ст. 69 УК РФ (в редакции от 07.12.2011 г) по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, ч.1 ст. 228.1 УК РФ; ч.3 ст.30, ч.1 ст. 234 УК РФ; ч.1 ст.234 УК РФ; ч.1 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначить 5 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Председательствующий А.А.Хижинский
Копия верна
Судья Приморского краевого суда Г.А.Познер
