Дата принятия: 03 декабря 2012г.
Судья ....
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
суда надзорной инстанции
г. Владивосток 30 ноября 2012 года.
Президиум Приморского краевого суда в составе председателя Хижинского А. А., членов президиума Титова Н. П., Троеглазова А. С., Семенцовой Л. К., Хребтовой Н. Л., Украинской Т. И., Попова И. А., Бондаренко Т.В.
при секретаре Урбановой Г.М.,
рассмотрел надзорную жалобу осужденного Матвиенко В.Н. о пересмотре приговора Надеждинского районного суда Приморского края от 21 мая 2009 года, по которому
Матвиенко Виталий Николаевич, 13.12.1971 года рождения, уроженец г. Камень-Рыболов Ханкайского района Приморского края, ранее не судимый;
осужден по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы;
по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы со штрафом в размере 10 тысяч рублей;
по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам лишения свободы со штрафом в размере 10 тысяч рублей;
по ч. 1 ст. 228 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначено 8 лет лишения свободы со штрафом в размере 15 тысяч рублей с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В кассационном порядке приговор не обжаловался.
В надзорной жалобе осужденный не согласен с приговором, указывает на то, что суд, квалифицируя его действия по ч. 1 ст. 228 УК РФ, необоснованно указал на незаконное приобретение наркотических средств при неустановленных следствием обстоятельствах, кроме того, при описании всех совершенных преступлений суд также ссылается на незаконное приобретение наркотических средств при неустановленных следствием обстоятельствах; полагает, что из приговора по преступлению, совершенному 21.01.2009 года, следует исключить квалифицирующий признак «в крупном размере», поскольку размер наркотического средства –ацетилированного опия определяется после его высушивания, и учитывается вес сухого вещества; оспаривает обоснованность его осуждения по факту сбыта наркотических средств Т. 08.12.2008 года и 21.01.2009 года, поскольку указанное лицо ранее 04.05.2008 года уже приобретало у него в рамках проверочной закупки наркотическое средство, тем не менее его противоправная деятельность оперативными сотрудниками пресечена не была. Просит снизить наказание.
Заслушав доклад члена президиума Приморского краевого суда Паташниковой Л. И., изложившей обстоятельства уголовного дела, мотивы вынесения постановления о возбуждении надзорного производства, осужденного Матвиенко В.Н., участвовавшего в суде надзорной инстанции посредством видеоконференцсвязи и поддержавшего доводы своей жалобы, адвоката Шафорост Г.М., поддержавшей доводы жалобы осужденного, мнение заместителя прокурора Приморского края Богомолова В. И., полагавшего, что приговор подлежит изменению, президиум
Установил:
Согласно приговору, Матвиенко В.Н. осужден за то, что в начале мая 2008 года при неустановленных следствием обстоятельствах, незаконно приобрел наркотическое средство - опий, весом не менее 0,30гр., которое 04.05.2008 года незаконно сбыл путем продажи за 1300 рублей гражданину Т., действовавшему в качестве закупщика в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка».
Действия Матвиенко В.Н. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства.
Он же, в начале декабря 2008 года при неустановленных следствием обстоятельствах, незаконно приобрел наркотическое средство – смесь табака с наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом), весом не менее 3,60гр., масса чистого (сухого) масла каннабиса (гашишным маслом), в котором составила 0,18гр., что является крупным размером, которое 08.12.2008 года незаконно сбыл путем продажи за 500 рублей гражданину Т., действовавшему в качестве закупщика в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка».
Действия Матвиенко В.Н. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный в крупном размере.
Он же, в середине января 2009 года при неустановленных следствием обстоятельствах, незаконно приобрел наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло), массой не менее 0,78гр., что является крупным размером, которое 21.01.2009 года незаконно сбыл путем продажи за 500 рублей гражданину Т., действовавшему в качестве закупщика в оперативно-розыскном мероприятии «Проверочная закупка».
Действия Матвиенко В.Н. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенный в крупном размере.
Он же, в середине января 2009 года при неустановленных следствием обстоятельствах, незаконно без цели сбыта, с целью личного употребления приобрел наркотическое средство – масло каннабиса (гашишное масло) в одном медицинском шприце, массой не менее 4,50гр., что является крупным размером и ацетилированный опий в двух полимерных свертках, массой не менее 0,57гр., что является крупным размером, которое хранил при себе и по месту своего проживания до момента изъятия оперативными сотрудниками.
Действия Матвиенко В.Н. квалифицированы судом по ч. 1 ст. 228 УК РФ как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.
Указанные преступления совершены Матвиенко В.Н. в <адрес> при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
Изучив материалы уголовного дела №г., обсудив доводы надзорной жалобы, президиум находит, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.
По смыслу ст. 75, 89 УПК РФ, ст. 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. При этом, согласно ст. 2 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами такой деятельности является, в частности, выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших.
Данные требования законов по настоящему делу не выполнены.
Из материалов уголовного дела усматривается, что по имевшейся у сотрудников правоохранительных органов информации, мужчина по имени Виталий, производит сбыт наркотических средств по адресу: Приморский край, Надеждинский район, <адрес> или при поступлении звонка от лиц, употребляющих наркотическое средство, по телефону сообщает, куда необходимо подойти, после чего подходит на указанное место и производит сбыт наркотического средства.
Из постановления от 30.04.2008 года о проведении проверочной закупки усматривается, что ее целью являлось подтверждение противоправных действий в сфере незаконного оборота наркотиков, документирование противоправной деятельности и привлечения виновного лица к уголовной ответственности, проведение проверочной закупки наркотического средства в <адрес> у мужчины по имени Виталий, предположительно, гр. Матвиенко Виталия Николаевича.
В ходе проведения проверочной закупки от 04.05.2008 года была подтверждена полученная оперативными сотрудниками информация в отношении Матвиенко В.Н., выявлен сбыт Матвиенко В.Н. гражданину Т. наркотического средства – опия, весом не менее 0,30гр.
14 мая 2008 года было возбуждено уголовное дело по факту сбыта Т., действовавшему в рамках оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» наркотического средства – опия, сухим весом 0,30гр.
После этого, 08.12.2008 года и 21.01.2009 года в отношении Матвиенко В.Н. сотрудниками правоохранительных органов были проведены еще два аналогичных оперативно-розыскных мероприятия с участием гражданина Т.
При таких обстоятельствах, проводимые оперативно-розыскные мероприятия «Проверочная закупка» в отношении Матвиенко В.Н. 08.12.2008 года и 21.01.2009 года, совершены вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности. Сотрудники наркоконтроля, несмотря на выявление факта незаконных действий Матвиенко В.Н. с наркотическими средствами, не только не пресекли их, но и вновь провели две закупки в рамках оперативно-розыскных мероприятий с привлечением закупщика Т..
Постановления о проведении ОРМ «Проверочная закупка» в отношении Матвиенко В.Н. датированы одним числом 30.04.2008 года, однотипного содержания. Постановления не имели своей целью установление иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков. Каких-либо новых результатов дальнейшее продолжение оперативно-розыскных мероприятий не имело.
Согласно ст. 75 УПК РФ все доказательства, полученные с нарушением закона, являются недопустимыми, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.
Имеющиеся в деле постановления о проведении ОРМ «Проверочная закупка» от 04.05.2008 года на л.д.12 т.1 от имени начальника Артемовского МРО Управления Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков по Приморскому краю М., о проведении ОРМ «Проверочная закупка» от 08.12.2008 года на л.д.37 т.1 от имени и.о. начальника Артемовского МРО Управления Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков по Приморскому краю К., о проведении ОРМ «Проверочная закупка» от 21.01.2009 года на л.д.62 т.1 от имени начальника Артемовского МРО Управления Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков по Приморскому краю К., не свидетельствуют о законности проведения ОРМ, поскольку в них не указаны цели последующих закупок.
Кроме того Матвиенко В. Н. осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.
Суд не установил фактические обстоятельства, при которых Матвиенко В. Н. приобрел наркотические средства в середине января 2009 года – масло каннабиса (гашишное масло) в одном медицинском шприце, массой не менее 4,50гр., и ацетилированный опий в двух полимерных свертках, массой не менее 0,57гр.
При таких обстоятельствах, осуждение Матвиенко В. Н. за незаконное приобретение наркотических средств обоснованным признать нельзя, и в связи с этим, оно из приговора подлежит исключению.
С учетом изложенного президиум находить, что окончательное наказание подлежит снижению.
Доводы жалобы о том, что из приговора по преступлению, совершенному 21.01.2009 года, следует исключить квалифицирующий признак «в крупном размере», поскольку размер наркотического средства –ацетилированного опия определяется после его высушивания, и учитывается вес сухого вещества, не подлежат удовлетворению.
Согласно заключению химической судебной экспертизы от 13.03.2009 года, размер ацетилированного опия определялся экспертом путем помещения в сушильный шкаф и высушивания при температуре 110-115?С до установления постоянной массы. Полученные данные пересчитывали на всю массу вещества. Таким образом, установлено, что общая постоянная масса вещества ацетилированного опия составила 0,57гр.
Руководствуясь ст. 407 и 408 УПК РФ, президиум
ПОСТАНОВИЛ:
Приговор Надеждинского районного суда Приморского края от 21 мая 2009 года в отношении Матвиенко Виталия Николаевича изменить: приговор по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за преступление, совершенное 8.12.2008 года и ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ за преступление, совершенное 21.01.2009 года отменить, уголовное дело в этой части прекратить на основании п.2 ч.1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.
На основании ч.1 ст. 134 УПК РФ признать за Матвиенко В. Н. право на частичную реабилитацию.
Исключить из ч. 1 ст. 228 УК РФ осуждение за незаконное приобретение наркотических средств.
Считать Матвиенко В. Н. осужденным по ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к 5 годам лишения свободы, по ч. 1 ст. 228 УК РФ за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, по которой назначить наказание 1 год 4 месяца лишения свободы.
На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно назначить 6 лет лишения свободы.
Местом отбывания наказания определить исправительную колонию общего режима.
В остальном приговор оставить без изменения.
Председатель Хижинский А. А.
