Дата принятия: 14 апреля 2014г.
Дело № 5-35
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Карачев, Брянская область 14 апреля 2014 года
Судья Карачевского районного суда Брянской области Рыбочкин С.В., ознакомившись с делом об административном правонарушении, предусмотренного ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, в отношении КАФАРОВА О.Д. в рамках подготовки дела к рассмотрению,
УСТАНОВИЛ:
Определением старшего оперуполномоченного ГЭБ и ПК ОМВД России по Карачевскому району Телешовым Д.О. от ДД.ММ.ГГГГ принято решение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования №.
ДД.ММ.ГГГГ по итогам административного расследования инспектором ГИАЗ ОМВД России по Карачевскому району Буренком О.Н. составлен протокол № об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, в отношении Кафарова О.Д., который обвиняется в том, что ДД.ММ.ГГГГ года, являясь индивидуальным предпринимателем, допустил нарушение авторских и смежных прав, ввоз, продажу или иное незаконное использование экземпляров произведений в целях извлечения дохода, если экземпляры произведений являются контрафактными в соответствии с законодательством РФ, а именно, на основании справки Исх. № от ДД.ММ.ГГГГ года, в связи с чем, в действиях Кафарова О.Д. усматриваются факты нарушения авторских прав правообладателей - членов РАПО, в незаконном использовании аудиовизуальных произведений в формате DVD (111 шт.) путем продажи.
Дело об административном правонарушении повторно поступило в Карачевский райсуд из ОМВД России по Карачевскому району ДД.ММ.ГГГГ года.
Ранее определением судьи Карачевского райсуда от ДД.ММ.ГГГГ данное дело об административном правонарушении уже возвращалось в порядке п.4 ч.1 ст.29.4 КоАП РФ в ОМВД России по Карачевскому району для устранения указанных нарушений.
Однако из всех указанных недостатков был устранен только один - к материалу приобщена фототаблица, указанная в протоколе осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ как приложение в связи с проведением фотосъемки.
При подготовке дела к рассмотрению вновь установлены существенные нарушения положений КоАП РФ ввиду неправильного составления протокола об административном правонарушении и оформления других материалов дела, которые выразились в следующем.
В соответствии с ч.1 ст.28.7 КоАП РФ, в случаях, если после выявления административного правонарушения в области законодательства об авторском праве и смежных правах осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, проводится административное расследование.
Часть 5 ст.28.7 КоАП РФ устанавливает, что срок проведения административного расследования не может превышать один месяц с момента возбуждения дела об административном правонарушении. В исключительных случаях указанный срок по письменному ходатайству должностного лица, в производстве которого находится дело, может быть продлен решением руководителя органа, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, или его заместителя - на срок не более одного месяца. Решение о продлении срока проведения административного расследования принимается в виде определения. Копия определения о продлении срока проведения административного расследования в течение суток вручается под расписку либо высылается физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых проводится административное расследование, а также потерпевшему.
В материалах дела имеется определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от ДД.ММ.ГГГГ и постановление (хотя должно быть определение) о продлении срока проведения административного расследования от ДД.ММ.ГГГГ года, которым данный срок продлен до ДД.ММ.ГГГГ года. При этом копия данного документа Кафарову О.Д. не вручена.
Определения о дальнейшем продлении срока административного расследования в материалах дела отсутствуют.
Несмотря на это, ДД.ММ.ГГГГ составляется протокол об административном правонарушении.
В соответствии с ч.2 ст.28.2 КоАП РФ, в протоколе об административном правонарушении, помимо прочего, указываются место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.
Указанным положениям КоАП РФ протокол об административном правонарушении не соответствует.
Так, отсутствует указание на место совершения административного правонарушения.
Отсутствует указание события административного правонарушения, вместо которого в протоколе изложена диспозиция ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, при этом с перечислением нескольких самостоятельных действий - ввоз, продажа или иное незаконное использование.
Отсутствуют объяснения Кафарова О.Д. по поводу предъявленного обвинения, которые могут быть занесены как в протокол об административном правонарушении, так и приложены отдельно.
Собственноручная запись Кафарова О.Д. в протоколе: «С протоколом ознакомлен» не может являться его пояснениями по обстоятельствам дела.
В материалах дела имеется объяснение Кафарова О.Д. от ДД.ММ.ГГГГ года, то есть отобранное в момент обнаружения правонарушения, в котором Кафаров О.Д. излагает обстоятельства изъятия у него дисков-DVD, но не поясняет, откуда они у него, с какой целью они у него находились, продавал ли он их, его отношение к предъявленному обвинению и т.п.
В силу ч.4 ст.28.1 КоАП РФ, дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента:
1) составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения;
2) составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст.27.1 настоящего Кодекса;
3) составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении;
4) вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного ст.28.7 настоящего Кодекса;
5) вынесения постановления по делу об административном правонарушении в случае, предусмотренном ч.1 или 3 ст.28.6 настоящего Кодекса.
При этом согласно главе 26 КоАП РФ после возбуждения дела об административном правонарушении доказательства по делу должны быть получены в строгом соответствии с положениями КоАП РФ.
В соответствии с ч.2 ст.26.2 и ст.26.4 КоАП РФ одним из доказательств по делу об административном правонарушении является заключение эксперта, о чем также указано и в ч.1 ст.28.7 КоАП РФ. При этом экспертиза проводится на основании определения о назначении экспертизы.
Однако материалы дела содержат в качестве доказательства контрафактности изъятых дисков-DVD не заключение эксперта, а справку об исследовании ЭКЦ УМФД России по Брянской области от ДД.ММ.ГГГГ №, проведенном на основании определения о назначении исследования аудиовизуальной продукции от ДД.ММ.ГГГГ года, которая, в силу указанных выше положений КоАП РФ, не может являться надлежащим (допустимым) доказательством по делу об административном правонарушении. При этом процессуальной формы в виде определения о назначении исследования нормы КоАП РФ вообще не регламентирует.
Кроме того, в соответствии с ч.4 ст.26.4 КоАП РФ до направления определения для исполнения судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны ознакомить с ним лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, и потерпевшего, разъяснить им права, в том числе право заявлять отвод эксперту, право просить о привлечении в качестве эксперта указанных ими лиц, право ставить вопросы для дачи на них ответов в заключении эксперта.
Согласно п.12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 года № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении КоАП РФ», при решении вопроса о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении с учетом объема и содержания прав, предоставленных потерпевшему и лицу, в отношении которого ведется производство по делу (ч.1 ст.25.1, ч.2 ст.25.1, ч.4 ст.26.4 КоАП РФ), необходимо выяснить у названных участников производства по делу их мнение о кандидатуре эксперта, экспертного учреждения и о вопросах, которые должны быть разрешены экспертом.
Материалы дела свидетельствуют о том, что Кафаров О.Д. и эксперт не ознакомлены с определением о назначении экспертизы, поскольку их подписи в определении отсутствуют, чем грубо нарушаются их процессуальные права.
Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии в представленных материалах дела об административном правонарушении в отношении Кафарова О.Д. надлежащих доказательств, подтверждающих нарушение им авторских и смежных прав.
В соответствии с п.4 ч.1 ст.29.4 КоАП РФ, в случае выявления при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении неправильного составления протокола и оформления других материалов дела либо неполноты представленных материалов, которая не может быть восполнена при рассмотрении дела выносится определение о возвращении протокола об административном правонарушении и других материалов дела в орган, должностному лицу, которые составили протокол.
При таких обстоятельствах, нахожу основания для возвращения протокола об административном правонарушении, составленного в отношении Кафарова О.Д., в ОМВД России по Карачевскому району для устранения указанных недостатков, а именно: - разрешения вопроса о продлении срока административного расследования в соответствии с положениями ст.28.7 КоАП РФ; - назначения и проведения по делу экспертизы контрафактности изъятой продукции с соблюдением требований ст.26.4 КоАП РФ; - составления протокола об административном правонарушении в соответствии с требованиями ст.28.2 КоАП РФ с указанием установленных обстоятельств, обоснованной квалификации действий Кафарова О.Д., получением от Кафарова О.Д. объяснений по поводу его отношения к предъявленному обвинению и изложения обстоятельств содеянного.
Руководствуясь п.4 ч.1 ст.29.4. КоАП РФ, судья
ОПРЕДЕЛИЛ:
Возвратить дело об административном правонарушении, предусмотренном ч.1 ст.7.12 КоАП РФ, в отношении КАФАРОВА О.Д в ОМВД России по Карачевскому району для правильного составления протокола об административном правонарушении и оформления других материалов дела.
Судья: . С.В.Рыбочкин
.
.
.а
