Дата принятия: 08 апреля 2021г.
Номер документа: Ф10-802/2021, А64-8945/2019
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
(резолютивная часть)
от 8 апреля 2021 года Дело N А64-8945/2019
Резолютивная часть постановления
объявлена 1 апреля 2021 года
Дело N А64-8945/2019
г.Калуга
Арбитражный суд Центрального округа в составе:
председательствующего
Ермакова М.Н.
судей
Лукашенковой Т.В.
Стрегелевой Г.А.
при ведении протокола судебного
заседания
помощником судьи
Земсковой О.Г.
при участии в заседании:
от ПАО "Ростелеком" в лице Челябинского филиала "Урал"
454048, г.Челябинск, ул.Воровского, д.71
ОГРН 1027700198767
от УФАС России по Тамбовской области
392000, г.Тамбов, ул.Державинская, д.1
ОГРН 1026801156172
от ООО "Инбокс"
194017, г.Санкт-Петербург, ул.Дрезденская, д.26а, пом.1-Н, офис 102
ОГРН 1177847170973
Семянниковой О.И.-представитель,
дов. от 27.02.2020 N 0504/29/48/20
Мурзина К.И. - представитель,
дов. от 20.01.2021 N 9-Д
не явились, извещены надлежаще
рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тамбовской области кассационную жалобу публичного акционерного общества "Ростелеком" в лице Челябинского филиала "Урал" на постановление Девятнадцатого апелляционного суда от 01.12.2020 по делу N А64-8945/2019,
УСТАНОВИЛ:
Публичное акционерное общество "Ростелеком" в лице Челябинского филиала "Урал" (далее - Общество) обратилось в суд с заявлением о признании недействительными пункта 2 решения от 05.09.2019 N Р-41/18 и предписания от 05.09.2019 N Р-41/18 Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - антимонопольный орган).
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Инбокс" (далее - ООО "Инбокс").
Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 28.02.2020 заявление удовлетворено.
Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2020 решение суда отменено, в удовлетворении заявления Общества отказано.
В кассационной жалобе Общество просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, несоответствие выводов судов обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, и оставить в силе решение суда первой инстанции.
Антимонопольный орган в отзыве на жалобу просит оставить ее без удовлетворения.
Третье лицо отзыв на жалобу не представило.
В соответствии с ч.1 ст.286 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.
Рассмотрев доводы жалобы и отзыва, выслушав представителей Общества и антимонопольного органа, поддержавших доводы жалобы и отзыва, изучив материалы дела, суд кассационной инстанции приходит к следующему.
Как установлено судами первой и апелляционной инстанций, в антимонопольный орган поступило обращение гражданина, переданное из ФАС России, о поступлении на его номер телефона рекламного sms-сообщения, направленного без предварительного согласия заявителя. В обращении указано, что 05.08.2018 в 18:32 с определенного номера телефона (с указанием номера) на мобильный телефон заявителя поступило рекламное sms-сообщение следующего содержания: "Юрий, не дают займ? Заработай играя в казино Вулкан vulk.ru/gb4p". Телефонный номер с которого поступило данное sms-сообщение, закреплен за оператором сотовой связи ПАО "Ростелеком", т.е. за Обществом.
По данному факту 05.09.2018 антимонопольным органом в отношении Общества возбуждено производство по делу N Р-41/18 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно ч.1 ст.18 Федерального закона "О рекламе" от 13.03.2006 N 38-ФЗ (далее - Закон о рекламе).
В ходе рассмотрения дела установлено, что телефонный номер, с которого было отправлено sms-сообщение, предоставлен Обществом в пользование абоненту ООО "Инбокс" по договору оказания услуг подвижной связи от 17.07.2018 N 17072018.
22.08.2019 в отсутствие представителей Общества и ООО "Инбокс", надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте рассмотрения административного дела, антимонопольным органом принято решение по делу N Р41/18 которым признана ненадлежащей рекламу следующего содержания: "Юрий, не дают зам? Заработай играя в казино Вулкан vul-k/gb4p", поступившую 05.08.2018 в 18:32 с номера телефона (с указанием номера) на мобильный телефон заявителя (с указанием номера заявителя), поскольку при ее распространении нарушены требования Закона о рекламе, решено выдать Обществу предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе, как лицу, способному устранить данное нарушение, а также передать материалы должностному лицу, уполномоченному возбуждать дела об административных правонарушениях, для рассмотрения вопроса о привлечении ответственных лиц по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.
Решение в полном объеме изготовлено 05.09.2019 г.
В этот же день антимонопольным органом выдано предписание Обществу в соответствии с которым оно, как лицо, способное прекратить распространение ненадлежащей рекламы, обязано прекратить нарушение п.1 ст.7, ч.2 ст.27, ч.1 ст.18 Закона о рекламе, а именно: предпринять меры для прекращения распространения рекламы, содержащей фразу: "Не дают займ? Заработай играя в казино Вулкан vul-k.ru/gb4p" с номера телефона (с указанием номера), представить в антимонопольный орган письменные доказательства исполнения настоящего предписания в срок до 27.09.2019.
Считая решение и предписание незаконными, Общество обратилось в суд с настоящим заявлением.
Удовлетворяя заявление Общества, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что Общество не являлось распространителем ненадлежащей рекламы, в связи с чем посчитал возложение на него антимонопольным органом обязанности принять меры по прекращению распространения этой рекламы незаконным.
Отменяя решение суда и отказывая в удовлетворении Общества, суд апелляционной инстанции руководствовался следующим.
В соответствии с п.1 ст.3 Закона о рекламе реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.
В силу ч.1 ст.18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.
Согласно п.1 ст.44.1 Федерального закона "О связи" от 07.07.2003 N 126-ФЗ (далее - Закон о связи) рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.
В соответствии с п.2 той же статьи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.
В силу п.3 ст.44.1 Закона о связи Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной, за исключением рассылки сообщений в целях информирования абонента в связи с перенесением абонентского номера, иных сообщений, которую оператор связи обязан осуществлять в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также рассылки сообщений по инициативе федеральных органов исполнительной власти, Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос", органов государственных внебюджетных фондов, исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, местных администраций и других органов местного самоуправления, осуществляющих исполнительно-распорядительные полномочия в соответствии с законодательством Российской Федерации.
То обстоятельство, что рекламное sms-сообщение, получение которого абонентом послужило основанием для обращения его в антимонопольный орган, является незаконной рекламой и было получено без согласия абонента, Обществом не оспаривается.
Постановлением Правительства РФ "О порядке оказания услуг телефонной связи" от 09.12.2014 N 1342 утверждены "Правила оказания услуг телефонной связи" (далее - Правила).
В соответствии с п.44 Правил оператор связи вправе приостановить оказание абоненту только тех услуг телефонной связи, в отношении которых этим абонентом допущены нарушения требований, установленных Федеральным законом "О связи", настоящими Правилами и договором, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных абоненту услуг телефонной связи. При этом оператор связи вправе приостановить предоставление абоненту возможности бесплатного круглосуточного вызова экстренных оперативных служб только в случае, если технико-технологические особенности средств связи сети связи этого оператора связи не позволяют сохранить такую возможность одновременно с приостановлением оказания абоненту услуг телефонной связи.
То обстоятельство, что ООО "Инбокс" распространяло рекламу с нарушением положений Закона о связи, Обществом не оспаривается.
Однако, основываясь на положениях договора об оказании услуг подвижной связи от 17.07.2018 N 17072018 между Обществом и ООО "Инбокс", Правил оказания услуг подвижной связи ПАО "Ростелеком", утвержденных Приказом Общества, Правил оказания услуг телефонной связи суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Общество организовывает и аппаратно обеспечивает (с возможностью контроля) доведение желаемых инициатором рассылки сообщений рекламного характера до абонентов по своим сетям подвижной связи. Поскольку без участия Общества ненадлежащее сообщение рекламного характера от ООО "Инбокс" не дошло бы до абонента, суд апелляционной инстанции обоснованно посчитал возможным наделение Общества статусом распространителя рекламы, независимо от того, что о содержании данной рекламы Общество не было осведомлено.
Так как положениями оспариваемых в настоящем деле решении и предписании антимонопольного органа на Общество не возлагалась ответственность за нарушение законодательства о рекламе, а предписывалось как лицу, способному допущенные нарушения устранить, прибегнуть к предоставленным законодательством, локальными актами организации и договором механизмам воздействия на абонента, нарушающего законодательство о рекламе, суд апелляционной инстанции обоснованно признал оспариваемые ненормативные правовые акты не противоречащими закону и отказа в удовлетворении заявления Общества.
Суд кассационной инстанции находит, что оценка доказательств произведена судом апелляционной инстанции с соблюдением требований ст.71 АПК РФ, сделанные им выводы основаны на правильном применении норм материального права, соответствуют обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.
Доводы кассационной жалобы Общества повторяют доводы, заявлявшиеся им в обоснование своей позиции в судах первой и апелляционной инстанций. Все эти доводы исследованы и оценены судами, повторение их в кассационной жалобе суд кассационной инстанции находит направленными на переоценку доказательств, что в силу положений ст.ст.286, 287 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.
С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам не имеется.
Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену принятых по делу судебных актов (ч.4 ст.288 АПК РФ), не установлено.
Руководствуясь п.1 ч.1 ст.287, 289 АПК РФ, суд
ПОСТАНОВИЛ:
Постановление Девятнадцатого апелляционного суда от 1 декабря 2020 года по делу N А64-8945/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу публичного акционерного общества "Ростелеком" в лице Челябинского филиала "Урал" - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев, в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, установленном ст.291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий М.Н.Ермаков
Судьи Т.В. Лукашенкова
Г.А. Стрегелева
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
