Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 19 октября 2020 года №Ф10-744/2020, А35-6841/2018

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 19 октября 2020 года Дело N А35-6841/2018
Арбитражный суд Центрального округа в составе:
председательствующего судьи Стрегелевой Г.А.,
судей Бессоновой Е.В., Лукашенковой Т.В.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смольяниновой Т.Н.,
при участии представителей:
от Государственного унитарного предприятия Курской области "Информационный центр "Регион-Курск" (ОГРН 1094632002850, ИНН 4632105502, ул.Горького, 65а, офис 7, г.Курск, 305002) - Финашкина Ю.В. (дов. от 21.10.2019, диплом), Финашкиной Е.Я. (дов. от 21.10.2019, адвокат),
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (ул.Марата, 9, г.Курск, 305000) - Бородиной О.С. (дов. от 02.12.2019, диплом),
от Комитета образования и науки Курской области (ОГРН 1159102084151, ИНН 9111016468, ул.Энгельса, 9Б, офис 18, пгт. Ленино, Ленинский район, Республика Крым, 298200) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,
от общества с ограниченной ответственностью "Московские лаборатории экономики и технологии знаний" (ОГРН 1057748978693, Новинский бульвар, д.7, пом.I, комн.I, г.Москва, 121099) - не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,
от общества с ограниченной ответственностью Центр информационных технологий "Аверс" (ОГРН 1027700261380, ИНН 7709287765, ул.Русаковская, д.13, г.Москва, 107140) - Вифлеемского А.Б. (дов. от 03.03.2020, диплом),
рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством использования системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Волго-Вятского округа, Арбитражного суда Курской области, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью Центр информационных технологий "Аверс" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 23.08.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2019 по делу N А35-6841/2018,
установил:
Государственное унитарное предприятие Курской области "Информационный центр "Регион-Курск" (далее - ГУПКО ИЦ "Регион-Курск", предприятие) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - УФАС России по Курской области, Курское УФАС, антимонопольный орган) от 02.07.2018, вынесенного по делу N 02-08-94-2017.
Дело рассмотрено с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Комитета образования и науки Курской области (далее - Комитет образования), ООО "Московские лаборатории экономики и технологии знаний" (далее - ООО "КТЕ Лэбс"), ООО Центр информационных технологий "Аверс" (далее - ООО ЦИТ "Аверс").
Решением Арбитражного суда Курской области от 23 августа 2019 года признано недействительным решение УФАС России по Курской области от 02.07.2018 по делу N 02-08-94-2017; в пользу ГУПКО "Информационный центр "Регион-Курск" с антимонопольного органа взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 3000 руб.
Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 декабря 2019 года решение суда оставлено без изменения.
В кассационной жалобе ООО ЦИТ "Аверс" просит отменить решение и постановлением судов, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования ГУПКО ИЦ "Регион-Курск", указывая, что выводы судов не соответствуют положениям части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), а также имеющимся в деле доказательствам; судами не применены подлежащие применению при рассмотрении настоящего спора положения пункта 2 статьи 1546, ошибочно истолкованы положения статьи 421, части 1 статьи 1225 и части 1 статьи 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Гражданский кодекс), а также положения пункта 6 части 1 статьи 93 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Закон N 44-ФЗ). Кроме того, кассатор указывает, что оснований считать установленными решением Ленинского районного суда г.Курска от 30.07.2018 обстоятельства ввиду преюдициальности указанного судебного акта у судов не имелось, поскольку судебный акт отменен решением Курского областного суда от 04.10.2018 по делу N 21-268/2018 и производство по делу об административном правонарушении прекращено на основании п.6.ч.1 ст.24.5 КоАП РФ. По мнению ООО ЦИТ "Аверс", суды не обоснованно не учли, что решением Курского областного суда от 03.06.2019 по делу N 3а-39/2019 признаны недействующими пункты 2,3 статьи 1 Закона Курской области от 25.09.2014 N 65-ЗКО "Об установлении полномочий государственного унитарного предприятия Курской области "Информационный центр "Регион-Курск" по выполнению работ и оказанию услуг по обслуживанию информационных ресурсов Курской области" (далее - Закон N 65-ЗКО).
В дополнении от 07.08.2019 к кассационной жалобе ООО ЦИТ "Аверс" указывает, что выводы судов об отсутствии конкурентного рынка по выполнению работ по обеспечению функционирования региональных информационных систем органов исполнительной власти Курской области опровергаются выводами, изложенными в Апелляционном определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.12.2019 по делу N 39-АПА19-6, при этом не учтены правовые выводы, изложенные в пункте 9 Обзора по вопросам судебном практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 (далее - Обзор по вопросам судебной практики от 16.03.2016), а также не обращено внимание судов, что исключительные и неисключительные права на информационную систему не были переданы ООО "КТЕ Лэбс" государственному заказчику.
Антимонопольный орган в кассационной жалобе просит отменить судебные акты по настоящему делу и принять новый судебный акт, ссылаясь на неправильные толкование и применение судами норм материального права, неполное исследование судами фактических обстоятельств, указывая, что факт антиконкурентного соглашения между ГУПКО ИЦ "Регион-Курск" и ООО "КТЕ Лэбс" подтверждается совокупностью обстоятельств, установленных решением Курского УФАС от 02.07.2018 и материалами дела N 02-08-94-2017 о нарушении антимонопольного законодательства, а также решением ФАС России. УФАС России по Курской области считает ошибочным вывод судов о том, что рассмотренные в рамках дела N 02-08-94-2017 отношения предприятия и ООО "КТЕ Лэбс" подпадают под исключение, предусмотренное частью 9 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку предметом рассмотрения по делу о нарушении антимонопольного законодательства явились обстоятельства антиконкурентного соглашения между указанными лицами, целью которого являлся доступ к государственному заказу на оказание услуг по модернизации, технической поддержке и обслуживанию РИССО Курской области. Кроме того, антимонопольный орган указывает на необоснованность выводов судов о неконкурентности рынка услуг, отсутствии сведений об иной организации, способной оказывать услуги по модернизации, технической поддержке и обслуживанию РИССО Курской области, о применении правовых норм в отношении недобросовестной конкуренции, которая не вменялась предприятию и ООО "КТЕ Лэбс".
В отзывах на жалобы ГУПКО ИЦ "Регион-Курск" просит оставить судебные акты без изменения, указывая на необоснованность доводов, изложенных ООО ЦИТ "Аверс" и Курским УФАС в кассационных жалобах, поскольку они направлены на переоценку выводов судов. Предприятие считает, что судами обоснованно установлено, что заключение с ООО "КТЕ Лэбс" договоров без проведения конкурентных процедур не является предметом антимонопольного контроля, поскольку правоотношения лицензиаров и лицензиатов в ходе осуществления исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности урегулированы нормами гражданского законодательства; сделаны обоснованные выводы о недоказанности антимонопольным органом возможности выполнять виды услуг иной организацией, которая предполагает наличие соответствующей лицензии от правообладателя. ГУПКО ИЦ "Регион-Курск" указывает, что обязательства по спорным договорам исполнены.
В дополнительных пояснениях к отзывам на кассационные жалобы ГУПКО ИЦ "Регион-Курск" считает, что несогласие кассаторов с результатами оценки судов фактических обстоятельств спора не является достаточным основанием для отмены судебных актов по настоящему делу.
Определениями Арбитражного суда Центрального округа от 14.02.2020 и 20.02.2020 дело по рассмотрению кассационных жалоб было назначено к рассмотрению в судебном заседании 24 марта 2020г. в 10 часов 30 мин.
В связи с введением Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 18.03.2020 N 808 в период с 19.03.2020 по 10.04.2020 (включительно) ограничительных мер в судах определением суда округа от 24.03.2020 проведение судебного заседания было перенесено на 7 мая 2020г. на 11часов 00 минут.
Определением от 17.04.2020 в связи с принятием Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации и Президиума Совета судей Российской Федерации от 08.04.2020 N 821 ограничительных мер по рассмотрению дел в судах на период с 08.04.2020 по 11.05.2020 время судебного заседания по рассмотрению кассационных жалоб было перенесено на 16.06.2020 на 12 часов 00 минут.
Определением от 16.06.2020 дело было отложено на 28.07.2020 на 11 часов 30 минут.
В соответствии с положениями статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с невозможностью участия в рассмотрении кассационных жалоб по причине нахождения в отпуске определением заместителя председателя арбитражного суда округа от 27.07.2020 судья Леонова Л.В. заменена на судью Лукашенкову Т.В.
Определениями от 28.07.2020 и от 02.09.2020 рассмотрение дела откладывалось.
Принявшие участие в судебном заседании, состоявшемся 12.10.2020, представители ООО ЦИТ "Аверс" и УФАС России по Курской области доводы, изложенные в кассационных жалобах, поддержали в полном объеме, представители ГУПКО ИЦ "Регион-Курск" возражали против удовлетворения кассационных жалоб.
Комитет образования и ООО "КТЕ Лэбс", надлежащим образом извещены о дате, времени и месте судебного заседания по рассмотрению кассационных жалоб, явку своих представителей не обеспечили, в связи с чем, в соответствии с частью 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия не усматривает препятствий для рассмотрения кассационных жалоб в отсутствие не явившихся третьих лиц, участвующих в деле.
Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в жалобах и в отзывах на жалобы, выслушав пояснения принявших участие в судебном заседании представителей ООО ЦИТ "Аверс", УФАС России по Курской области и ГУПКО ИЦ "Регион-Курск", проверив законность принятых судебных актов, устанавливая правильность применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов арбитражных судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в нем доказательствам, в соответствии со статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции считает доводы кассационных жалоб заслуживающими внимания.
Как следует из материалов дела, установлено судами, в антимонопольный орган 04.09.2017 с заявлением на действия Комитета образования при заключении с ГУПКО ИЦ "Регион-Курск" государственного контракта от 07.08.2017 N ТС-2/2017 на оказание услуг по обеспечению функционирования и технической поддержке региональной информационной системе в сфере образования (далее - РИССО) как с единственным поставщиком (закупка N 01442000001917000011) и на действия ГУПКО ИЦ "Регион-Курск" по заключению договоров с ООО "КТЕ Лэбс" без проведения конкурентных процедур обратилось ООО ЦИТ "Аверс".
Антимонопольным органом, усмотревшим признаки нарушения антимонопольного законодательства в действияхпредприятия и ООО "КТЕ Лэбс", возбуждено дело N 02-08-94-2017, в ходе рассмотрения которого установлено следующее.
В Курской области в соответствии с требованиями Федерального закона от 29.12.2012 N 273-ФЗ "Об образовании в Российской Федерации" на основании Постановления Губернатора Курской области от 03.12.2013 N 537-пг "О создании региональной информационной системы в сфере образования" была создана Региональная информационная система в сфере образования (РИССО) и введена в эксплуатацию 01.01.2014.
На момент ввода в эксплуатацию в состав РИССО входил 1 модуль - "Зачисление в дошкольное образовательное учреждение" на основе программного продукта "Аверс: Web-комплектование", разработанного ООО ЦИТ "Аверс" во исполнение государственного контракта N 800/12-ДОУ-К от 13.12.2013, заключенного с оператором РИССО - ОБУ "Информационно-аналитический центр" Курской области. В сентябре 2014 года за счет расширения функционала существовавшего модуля был внедрен модуль "Аверс: Контингент ДОО". По результатам исполнения контракта от 13.12.2013 N 800/12-ДОУ-К ООО ЦИТ "Аверс" передало заказчику (ОБУ "Информационно-аналитический центр Курской области") программное обеспечение и неисключительные права на него.
Согласно Концепции создания единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся, утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 25.10.2014 N 2125-р, предпредполагается ведение системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам на федеральном и региональном уровнях, что потребовало доработки и модернизации действовавшей в Курской области РИССО.
В 2016 году Комитетом образования был проведен аукцион N 0144200002416000375 на оказание услуг по внедрению регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным программам в Курской области (далее региональный сегмент АИС "Контингент"). Начальная максимальная цена контракта данного аукциона составляла 3 500 000 руб.
На участие в аукционе N 0144200002416000375 было подано 8 заявок; по итогам торгов победителем в соответствии с частью 11 статьи 69 Федерального закона N 44-ФЗ признано ООО "КТЕ Лэбс", предложившее наибольшую цену (62 500 руб.) за право заключения контракта.
24.05.2016 между Комитетом образования и ООО "КТЕ Лэбс" заключен государственный контракт N Ф.2016.90162, в соответствии с которым в течение 2-х месяцев с даты заключения контракта исполнитель обязуется выполнить работы и услуги, предусмотренные техническим заданием; контрактом предусмотрено техническое обслуживание внедренного программного обеспечения в течение 1 года с даты подписания акта приемки выполненных работ.
Антимонопольным органом установлено, что при проведении аукциона N 0144200002416000375 цена контракта была снижена до нуля и победителем - ООО "КТЕ Лэбс" предложена цена за право заключить контракт с заказчиком и выполнить предусмотренные контрактом работы.
По итогам торгов ООО "КТЕ Лэбс" во исполнение государственного контракта перечислило заказчику 62 500 руб. за предоставленную возможность безвозмездно разработать и внедрить указанную систему на территории Курской области.
В соответствии с требованиями к оказанию услуг по внедрению регионального сегмента АИС "Контингент" по результатам исполнения контракта от 24.05.2016 N Ф.2016.90162 общество "КТЕ Лэбс" должно было обеспечить ввод внедренного программного обеспечения в промышленную эксплуатацию в тридцати трех муниципальных органах, осуществляющих управление в сфере образования. Также условиями контракта (подпункт 6 пункта 2.5 Технического задания к контракту) предусмотрена обязанность исполнителя передать заказчику неисключительные права на разработанное и внедренное им программное обеспечение, что впоследствии позволило бы Комитету самостоятельно обслуживать систему или привлекать специализированные организации на основе торгов.
Согласно письменным пояснениям ООО "КТЕ Лэбс" (от 05.12.2018 исх.N 06/04-18) права на внедренное программное обеспечение были переданы Комитету образования посредством подписания акта приема выполненных работ.
Однако, Курским УФАС с учетом положений статей 1233 и 1235 ГК РФ сделан вывод, что неисключительные права на внедренное программное обеспечение по госконтракту N Ф.2016.90162 обществом "КТЕ Лэбс" Комитету образования не были переданы.
18.04.2017 между ООО "КТЕ Лэбс" и ГУПКО ИЦ "Регион-Курск" были заключены сублицензионный договор N СУ-07 в отношении соответствующего программного обеспечения, являвшегося предметом государственного контракта N Ф.2016.90162, и Соглашение о партнерстве.
В соответствии с сублицензионным договором от 18.04.2017 N СУ-07 ООО "КТЕ Лэбс" передает ГУПКО ИЦ "Регион-Курск", в том числе, право хранить, устанавливать (инсталлировать), использовать (дорабатывать) определенное количество экземпляров продукта.
Соглашением о партнерстве от 18.04.2017 предусмотрено юридическое закрепление взаимоотношений сторон на предмет развития партнерских связей при реализации проекта по обеспечению функционирования и технической поддержке РИССО, включая доработку ее составляющих модулей, обновление эксплуатационной документации, техническую, консультационную поддержку администраторов и пользователей программного обеспечения, а также с целью содействия друг другу, укрепления взаимовыгодных отношений и повышения уровня оказываемых услуг.
Как установил антимонопольный орган, на момент заключения сублицензионного договора N СУ-07 и соглашения о партнерстве общество и предприятие в каких-либо договорных отношениях, предусматривающих необходимость предоставления ГУПКО ИЦ "Регион-Курск" прав на региональный сегмент АИС "Контингент", не состояли.
07.08.2017 между Комитетом образования и ГУПКО ИЦ "Регион-Курск" без проведения торгов, как с единственным поставщиком в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, заключен государственный контракт N ТС-2/2017 на оказание услуг по обеспечению функционирования и технической поддержке РИССО (закупка N 0144200001917000011) на сумму 6 880 000 руб., срок действия контракта установлен с 5 июня 2017 года до 31 декабря 2017 года.
18.08.2017 ГУПКО ИЦ "Регион-Курск" в соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) и пунктом 12.2.1 Положения о закупках заключило с ООО "КТЕ Лэбс" как с единственным поставщиком без проведения конкурентных процедур три договора:
-договор N КМ/17 -оказание услуг по обеспечению функционирования и модернизации РИССО (модули АИС "Контингент ОО", АИС "Комплектование ДОО", АИС "Запись в школу", АИС "Профессиональное образование", АИС "Дополнительное образование", АИС "Электронный журнал") на сумму 2394321 руб.;
- договор N КТ1/17 -оказание услуг по технической поддержке РИССО (модули АИС "Контингент ОО", АИС "Комплектование ДОО", АИС "Запись в школу" ) на сумму 1968000 руб.;
- договор N КТ2/17 - оказание услуг по технической поддержке РИССО (модули АИС "Профессиональное образование", АИС "Дополнительное образование", АИС "Электронный журнал") на сумму 1942679 руб.
По мнению УФАС указанными договорами предприятием обществу "КТЕ Лэбс" переданы функции (более 90%) по выполнению работ и услуг, предусмотренных государственным контрактом от 07.08.2017 N ТС-2/2017.
Учитывая установленные обстоятельства, УФАС России по Курской области решением от 02.07.2018 по делу N 02-08-94/2017 признала ГУПКО ИЦ "Регион-Курск" и ООО "КТЕ Лэбс" нарушившими часть 4 статьи 11 Федерального закона "О защите конкуренции" путем реализации антиконкурентного соглашения, направленного на получение доступа ООО "КТЕ Лэбс" в 2017 году к государственному заказу, связанному с модернизацией, технической поддержкой и обслуживанием Региональной информационной системы в сфере образования Курской области в условиях гарантированного отсутствия потенциальных конкурентов, что привело к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг по обеспечению функционирования и технической поддержки региональной информационной системы в сфере образования.
Поскольку договоры от 18.08.2017 NN КМ/17, КТ1/17, КТ2/17 были фактически исполнены, решено ГУПКО "ИЦ "Регион-Курск" и ООО "КТЕ Лэбс" не выдавать предписание.
Не согласившись с решением Курского УФАС от 02.07.2018, ГУПКО ИЦ "Регион-Курск" обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его недействительным.
Удовлетворяя заявленное требование, суд первой инстанции, с которым согласился суд апелляционной инстанции, оценив решение УФАС России по Курской области с учетом положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 7, 9, 17, 18 статьи 4, части 4 статьи 11, статьи 45.1 Закона о защите конкуренции, пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом по состоянию на 24.05.2016 (заключение государственного контракта между Комитетом образования и ООО "КТЕ "Лэбс" N Ф.2016.90162) наличия договоренностей, соглашений, фактов сговора, свидетельствующих о согласованности действий между ООО "КТЕ "Лэбс" и ГУПКО ИЦ "Регион-Курск, о несостоятельности утверждения УФАС по Курской области о том, что заключение партнерского соглашения и сублицензионного договора между ООО "КТЕ Лэбс" и ГУПКО "ИЦ "Регион-Курск" является антиконкурентным соглашением, поскольку правообладателем интеллектуальных прав на внедренные модули РИССО, эксплуатационную документацию является ООО "КТЕ Лэбс".
Кроме того, суд первой инстанции констатировал в решении, что товарный рынок - оказание услуг по обеспечению функционирования и технической поддержке РИССО не является конкурентным, так как у ГУПКО ИЦ "Регион Курск" имелась правовая возможность выполнить данные услуги, которые предполагают наличие соответствующей лицензии от правообладателя, разрешающего оказывать данные виды услуг, а также имеется правообладатель исключительных прав (ООО "КТЕ Лэбс"). В обоснование данного вывода суд, в том числе, указал, что УФАС по Курской области не представлено доказательств того, что техническое обслуживание и доработка АИС "Комплектование образовательных учреждений", АИС "Запись в школу", АИС "Запись в учреждение начального среднего профессионального образования", АИС "Запись в учреждение дополнительного образования детей", АИС "Контингент региона", составляющих РИССО, являются конкурентным видом услуг; в материалах дела отсутствуют доказательства возможности обеспечить функционирование программного обеспечения РИССО в Курской области без доработки экземпляров программного обеспечения.
Также, суды пришли к выводу, что антимонопольный орган ошибочно квалифицировал действия предприятия и ООО "КТЕ Лэбс" как антиконкурентное соглашение, поскольку на сублицензионный договор от 18.04.2017 N СУ-07 не распространяется запрет, установленный статьей 11 Закона о защите конкуренции, а при реализации проекта по обеспечению функционирования и технической поддержке РИССО, включая доработку ее составляющих модулей, обновление эксплуатационной документации с учетом дополнений и изменений функционала ПО, техническую, консультационную методологическую поддержку администраторов и пользователей ПО, договоры от 18.08.2017 NN КМ/2017, КТ1/2017, КТ2/2017, заключенные между ГУПКО ИЦ "Регион-Курск" и ООО "КТЕ Лэбс", являются вертикальными соглашениями, что также допустимо в соответствии с названной статьей.
Суд округа не может согласиться с выводами нижестоящих судов по следующим основаниям.
Согласно части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).
Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).
Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ).
Для выявления акта недобросовестной конкуренции необходимо наличие в действиях хозяйствующего субъекта всех признаков недобросовестной конкуренции, установленных в пункте 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции: осуществление действий хозяйствующим субъектом - конкурентом; направленность действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; противоречие указанных действий положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинение или способность причинения указанным действиями убытков другому хозяйствующему субъекту - конкуренту, либо нанесения ущерба его деловой репутации.
Как отмечено в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики от 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.
Не соглашаясь с выводами антимонопольного органа о наличии в действиях ГУПКО ИЦ "Регион-Курск" и ООО "КТЕ Лэбс" антиконкурентного соглашения, не допустимого в силу части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции, суды, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ, обстоятельства, нашедшие отражение в решении Курского УФАС, пришли к выводу, что товарный рынок оказания услуг по обеспечению функционирования РИССО не конкурентен ввиду наличия исключительных прав на созданный и внедренный информационный продукт у ООО "КТЕ Лэбс".
Суд округа не может согласиться таким выводом.
Как следует из Концепции создания единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным N 2125-р (далее - Концепция), на органы государственной власти субъектов Российской Федерации предполагается возложить создание региональных сегментов межведомственной системы, которая представляет собой комплекс информационных систем, предназначенных для учета контингента обучающихся, взаимосвязанных с информационными системами органов государственной власти и государственных внебюджетных фондов, содержащих персональные данные несовершеннолетних.
Таким образом, создание регионального сегмента межведомственной информационной системе относится к функциям органов исполнительной власти субъекта, направлено на решение ряда актуальных проблем развития общего, профессионального и дополнительного образования.
В соответствии с частью 1 статьи 72 Бюджетного кодекса закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных (муниципальных) нужд осуществляются в соответствии с законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд с учетом положений названного Кодекса.
Из материалов дела следует, что в соответствии с государственным контрактом N Ф.2016.90162, заключенным Комитетом образования и ООО "КТЕ Лэбс" (исполнитель) на выполнение работ "оказание услуг по созданию и внедрению регионального сегмента единой федеральной межведомственной системы учета контингента обучающихся по основным образовательным программам и дополнительным общеобразовательным программам на территории Курской области для обеспечения предоставления государственных (муниципальных )услуг в сфере образования", исполнитель передал, а Комитет образования принял в опытную эксплуатацию региональный сегмент (акт ввода в опытную эксплуатацию от 26.07.2016, л.д. 49, том 3).
Однако, судами не был исследованы обстоятельства в отношении передачи Комитету образования исключительного права на использование внедренной системы регионального сегмента для решения субъектом последующих задач, обозначенных в Концепции, поскольку указанная оценка взаимосвязана с правовой оценкой конкурентности образованного в результате реализации основных мероприятий, предусмотренных Концепцией, товарного рынка - обслуживание, модернизация и т.п. РИССО.
Согласно пункту 56 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 23.09.2015, права на результаты интеллектуальной деятельности, созданные за счет бюджетных средств, принадлежат Российской Федерации, если это предусмотрено государственным контрактом/договором. В случае принадлежности исключительного права не Российской Федерации правообладатель обязан заключить с госзаказчиком договор о безвозмездном предоставлении права на использование такого результата интеллектуальной деятельности при изготовлении поставляемых товаров либо выполнении подрядных работ для государственных нужд.
Кроме того, пунктом 2 статьи 1296 Гражданского кодекса предусмотрено, если исключительное право на произведение в соответствии с пунктом 1 этой статьи принадлежит заказчику, подрядчик (исполнитель) вправе, поскольку договором не предусмотрено иное, использовать такое произведение для собственных нужд на условиях безвозмездной простой (неисключительной) лицензии в течение всего срока действия исключительного права.
Судами не дана оценка доводам антимонопольного органа о том, что общество "КТЕ Лэбс" в ходе рассмотрения дела N 02-08-94-2017 указало, что права на региональный сегмент переданы заказчику по акту приема- передачи, однако, фактически такая передача не подтверждена, соответствующий договор не заключен.
Таким образом, вопрос о наличии у Курской области права на созданный и внедренный ООО "КТЕ Лэбс" в рамках государственного контракта региональный сегмент РИССО влияет на оценку отношений общества с ГУПКО ИЦ "Регион-Курск" по заключению сублицензионного договора и партнерского соглашения по реализации проекта по обеспечению функционирования и технической поддержке РИССО, а также на правовую оценку заключенных договоров N КМ/17, КТ1/17, КТ2/17.
Судами также не учтено, что постановлением Губернатора Курской области от 26.11.2014 N 521-пг утвержден Порядок создания и ведения региональной информационной системы в сфере образования, на что было обращено внимание антимонопольного органа в оспоренном решении, в разделе 7 утвержденного Порядка указано, что оператором системы в соответствии постановлением Губернатора Курской области от 03.12.2013 N 537-пг назначено областное бюджетное (в настоящее время казенное) учреждение "Информационно-аналитический центр" Курской области.
В соответствии с пунктами 2 и 3 статьи 1 Закона Курской области от 25.09.2014 N 65-ЗКО (в редакциях от 23.08.2016 и 15.05.2017) ГУПКО "Информационный Центр "Регион-Курск" установлены полномочия в качестве единственного подрядчика (исполнителя) работ (услуг):
- по выполнению работ по обслуживанию и администрированию единого защищенного канала доступа к сети общего доступа "Интернет" единой информационной коммуникационной среды Курской области, в том числе в качестве оператора защищенного узла связи передачи данных и доступа к телематическим службам сети единой информационной коммуникационной среды Курской области;
- по выполнению работ по обеспечению функционирования региональных информационных систем органов исполнительной власти Курской области и подведомственных им учреждений и предприятий.
Решением Курского областного суда от 03.06.2019 был частично удовлетворен административный иск ФАС России и признаны недействующими пункты 2,3 статьи 1 Закона N 65-ЗКО; апелляционным определением Верховного Суда Российской Федерации от 04.12.2019 N 39-АПА19-6 решение оставлено без изменения.
Судебная коллегия по административным дела Верховного Суда РФ в указанном апелляционном определении согласилась с выводами областного суда, что указанные в пунктах 2 и 3 статьи 1 Закона N 65-ЗКО виды деятельности не носят исключительного характера по причине отсутствия специального указания об этом в федеральном либо региональном законах.
Кроме того, судебная коллегия Верховного Суда РФ указала, что доказательств, которые бы свидетельствовали, что подведомственное исполнительным органам государственной власти Курской области унитарное предприятие обладает исключительными полномочиями в указанных выше сферах деятельности, которые не могут быть осуществлены иными субъектами, не представлено.
Однако, установленные решением Курского областного суда и апелляционным определением судебной коллегии по административным дела ВС РФ указанные обстоятельства судами при рассмотрении настоящего спора не были приняты во внимание, напротив, суды указали, что оценка действиям предприятия и общества осуществлена исходя из полномочий ГУПКО ИЦ "Регион-Курск", установленных Законом N 65-ЗКО в редакции, действующей в 2017 году.
Суд критически оценивает данные выводы, поскольку указанными судебными актами установлены обстоятельства, свидетельствующие о конкурентности товарного рынка по выполнению работ по обеспечению функционирования региональных информационных систем органов.
Таким образом, судам надлежало оценивать установленные Курским УФАС обстоятельства, свидетельствующие о нарушении обществом "КТЕ Лэбс" и ГУП КО ИЦ "Регион-Курск" запрета, установленного частью 4 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, исходя из конкурентного рынка, в условиях которого было заключено, по мнению УФАС, антиконкурентное соглашение, направленное на создание обществу "КТЕ Лэбс" доступа к исполнению заказов, связанных с технической поддержкой и модернизацией РИССО для государственных нужд Курской области.
Судами не дана оценка и действиям ГУПКО ИЦ "Регион-Курск", которое при проведении закупок в соответствии с положениями Закона N 223-ФЗ, по результатам которых заключены договоры N КМ/17, КТ1/17, КТ 2/17, избрал способ закупки, который повлек собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников и определил единственного исполнителя - ООО "КТЕ Лэбс".
В соответствии с решением от 02.07.2018 заявителю и ООО "КТЕ Лэбс" Курским УФАС вменено совершение последовательных и взаимосвязанных действий (заключение ООО "КТЕ Лэбс" заведомо убыточного государственного контракта на внедрение РИССО в 2016 году, непередача государственному заказчику Комитету образования вопреки требованиям госконтракта неисключительных прав на внедряемое программное обеспечение, заключение партнерского соглашения и сублицензионного договора с ГУПКО ИЦ "Регион-Курск" в апреле 2017г., передача предприятием 93% объема работ по госконтракту N ТС2/2017 обществу "КТЕ Лэбс" как субисполнителю без проведения конкурентных процедур на условиях, позволяющих ООО "КТЕ Лэбс" компенсировать издержки, связанные с безвозмездным исполнением государственного контракта в 2016 года), свидетельствующих о наличии заранее достигнутой договоренности сторон о реализации схемы, направленной на получение доступа ООО "КТЕ Лэбс" к государственному заказу, связанному с модернизацией, технической поддержкой и обслуживанием Региональной информационной системы в сфере образования Курской области в условиях гарантированного отсутствия потенциальных конкурентов, что привело к ограничению конкуренции на рынке оказания услуг по обеспечению функционирования и технической поддержки региональной информационной системы в сфере образования.
Однако, суд округа считает, что выводы судов о недоказанности противоправного антиконкурентного поведения предприятия и общества были сделаны при неправильном толковании норм права, без учета совокупной оценки действий субъектов на предмет ограничения конкуренции на конкретном товарном рынке.
Учитывая изложенное следует признать, что выводы судов основаны на неверном толковании норм права, неполном исследовании всех значимых для дела обстоятельств и существенных для правильного рассмотрения спора доказательств, а суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 286, 288 АПК РФ не обладает полномочиями по установлению обстоятельств, которые не были установлены, проверены и оценены нижестоящими судами, что в силу пункта 3 части 1 статьи 287 АПК РФ влечет отмену обжалуемых судебных актов и направление дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, при котором суду надлежит проверить решение антимонопольного органа с учетом отмеченных судом округа обстоятельств, верно определить нормы права, на соответствие которым проверяется ненормативный акт, с учетом приведенных сторонами доводов и представленных доказательств в их совокупности и взаимосвязи.
Руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 287, статьями 288,289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
постановил:
Решение Арбитражного суда Курской области от 23.08.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.12.2019 по делу N А35-6841/2018 отменить и дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Курской области.
Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий судья
Г.А. Стрегелева
Судьи
Е.В. Бессонова
Т.В. Лукашенкова


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка