Дата принятия: 11 марта 2022г.
Номер документа: Ф10-7103/2021, А23-9231/2020
АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 11 марта 2022 года Дело N А23-9231/2020
Арбитражный суд Центрального округа в составе:
председательствующего судьи
судей
Копырюлина А.Н.,
Бессоновой Е.В., Лукашенковой Т.В.,
при участии представителей:
от Министерства внутренней политики и массовых коммуникаций Калужской области - Хоженец Н.Е. (доверенность от 16.11.2021, диплом),
от автономной некоммерческой организации "Центр развития гуманитарных инициатив" (ОГРН 1194027002366, ИНН 4028068285) - Колесниковой Е.В. (доверенность от 26.11.2020, диплом),
от Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области - Магер А.А. (доверенность от 20.12.2021 N 21д, диплом),
от Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Калужской области - Кондакова А.А. (доверенность от 08.09.2021 N 94/19-47),
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы автономной некоммерческой организации "Центр развития гуманитарных инициатив" и Министерства внутренней политики и массовых коммуникаций Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 07.09.2021 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2021 по делу N А23-9231/2020,
УСТАНОВИЛ:
Министерство внутренней политики и массовых коммуникаций Калужской области (далее - министерство) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - управление) о признании незаконным решения от 31.08.2020 по делу N 040/01/16-1321/2019 (дело N А23-9231/2020).
Автономная некоммерческая организация "Центр развития гуманитарных инициатив" (далее - организация) обратилась в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к управлению о признании незаконным решения от 31.08.2020 по делу N 040/01/16-1321/2019 (дело N А23-9301/2020).
Определением суда от 12.01.2021 дела N А23-9231/2020 и N А23-9301/2020 объединены в одно производство, делу присвоен N А23-9231/2020.
К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Калужской области (далее - УФСБ).
Решением Арбитражного суда Калужской области от 07.09.2021, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2021, в удовлетворении заявлений министерства и организации отказано.
Не согласившись с принятыми судебными актами, министерство и организация обратились в суд округа с кассационными жалобами, в которых, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, просят отменить обжалуемые судебные акты и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.
В отзывах на кассационные жалобы управление и УФСБ просят решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Участвующие в деле лица в судебном заседании суда округа поддержали позиции изложенные в кассационных жалобах и отзывах на них.
Изучив материалы дела, выслушав представителей участвовавших в судебном заседании лиц, обсудив доводы жалобы, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.
Как следует из материалов дела и установлено судами, 20.09.2019 в адрес управления поступило сообщение от УФСБ относительно действий министерства при проведении маркетинговых исследований по организации и проведению гражданского форума N ИМЗ-2019-011024 и N ИМЗ-2019-11498 на портале малых закупок Калужской области http://mimz.tender.admoblkaluga.ru.
Приказом от 20.12.2019 N 349 в отношении министерства и организации возбуждено дело N 040/01/16-1321/2019 о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 4 статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).
Управление установило между министерством и организацией договоренность при подготовке и проведении маркетинговых исследований малых закупок N ИМЗ-2019-011024 и N ИМЗ-2019-011498, направленную на заключение государственного контракта по организации и проведению гражданского форума именно с данным участником, в связи с чем ими созданы условия и (или) возможность для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции при проведении вышеуказанных маркетинговых исследований, что привело к ограничению доступа иных участников на данный товарный рынок.
Решением управления от 31.08.2020 по делу N 040/01/16-1321/2019 действия министерства и организации признаны нарушающими пункт 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ.
Не согласившись с решением управления, министерство и организация обратились в арбитражный суд с заявлениями.
Отказывая в удовлетворении заявлений, суды первой и апелляционной инстанции обоснованно руководствовались следующим.
Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регламентируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).
Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона о контрактной системе).
В соответствии с частью 1 статьи 12 Закона о контрактной системе государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.
Самостоятельные действия хозяйствующих субъектов не подразумевают предоставления им органом местного самоуправления конкурентного преимущества перед иными хозяйствующими субъектами без каких-либо правовых оснований.
Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, установлены Законом о защите конкуренции.
Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 1 статьи 1 Закона).
В соответствии с пунктом 4 статьей 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.
Из указанных положений следует, что перечень возможных запрещаемых соглашений не носит исчерпывающего характера, достаточным основанием для вывода о нарушении названной статьи Закона о защите конкуренции является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.
Согласно пункту 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ соглашением признается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения хозяйствующих субъектов.
Таким образом, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства.
По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.
Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания наличия соглашений между государственным органом, органом местного самоуправления и хозяйствующим субъектом может быть основан на том факте, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из участников правоотношений, а также может быть сделан исходя из совокупности фактических обстоятельств их совершения.
Применив указанные нормы права с учетом специфики сбора, анализа и оценки доказательств, включая косвенные, суды пришли к обоснованным выводам о том, что в рассматриваемом случае министерство, пользуясь своими властными полномочиями, оказало негативное влияние на протекающие конкурентные процессы, следствием которого является заключение с организацией антиконкурентного соглашения, целью которого является заключение контракта с конкретным участником по максимально возможной цене.
В силу пункта 1.1 постановления Правительства Калужской области от 25.09.2015 N 544 "Об эффективном расходовании бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования, направленных на закупку товаров (работ, услуг) для обеспечения нужд Калужской области" заказчикам Калужской области рекомендовано размещать информацию о планируемых потребностях в закупках товаров (работ, услуг) у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с пунктами 4, 5 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ, в АС МИМЗ на сайте в сети Интернет.
Пунктом 1.2 методических рекомендаций по работе с АС МИМЗ, утвержденных приказом министерства от 31.10.2017 N 262м (далее - методические рекомендации), определено, что маркетинговые исследования предназначены для достижения следующих целей: эффективного использования бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования при осуществлении закупок у единственного поставщика, повышения информационной открытости и прозрачности во взаимодействии участников процесса осуществления закупок у единственного поставщика, государственного и общественного контроля за целевым и эффективным расходованием бюджетных средств и внебюджетных источников финансирования.
Согласно пункту 2.1 методических рекомендаций информация о планируемых потребностях в закупках у единственного поставщика в АС МИМЗ на сайте в сети Интернет размещается заказчиками не менее чем за 2 рабочих дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в маркетинговых исследованиях.
Пункт 2.2 методических рекомендаций не предусматривает внесение изменений в опубликованное маркетинговое исследование, в случае необходимости заказчик может отменить маркетинговое исследование не позднее даты окончания срока подачи заявок на участие в таком исследовании и разместить новое, заменив предельную цену и иные условия исследования.
Согласно пункту 2.3 методических рекомендаций, до окончания срока подачи заявок на участие в маркетинговом исследовании заказчик вправе подать заявку от имени участника.
Из пунктов 3.1 и 3.2 методических рекомендаций следует, что по истечении срока подачи заявок на участие в маркетинговом исследовании заказчик рассматривает поданные заявки и определяет лучшее предложение. Срок рассмотрения заявок и определения лучшего предложения не может превышать трех рабочих дней с даты окончания срока подачи заявок.
Судами установлено, что 16.07.2019 министерством размещена информация о проведении закупки услуг по организации и проведению гражданского форума (закупка у единственного поставщика в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ) на сайте малых закупок Калужской области N ИМЗ-2019-011024.
Период подачи заявок: с 16.07.2019 13:00 по 18.07.2019 13:00; предельная цена исследования составляет 300000руб., рассчитанная исходя из коммерческих предложений ИП Ковалевой А.С. (305000руб.), ИП Новикова Р.В. (320000руб.) и организации (300000руб.).
В рамках установленного срока поступило 2 заявки: от организации с ценой 300000руб. (время подачи заявки - 17.07.2019 11:42) и от Ассоциации предпринимателей Калужской области (далее - ассоциация) с ценой 294400 руб. (время подачи заявки 18.07.2019 в 10:45).
В свою очередь, от организации заявка подана непосредственно министерством, поскольку письмом от 16.07.2019 организация обратилась с просьбой о размещении заявки самим заказчиком, ввиду отсутствия у него технической возможности.
Министерство признало указанную закупку несостоявшейся в связи с отсутствием поданных заявок, о чем 25.07.2019 в 17:39 на сайте малых закупок Калужской области разместило соответствующую информацию. При этом, министерством не указано, что заявки организации от 17.07.2019 и ассоциации от 18.07.2019 отклонены в связи с признанием их несоответствующими требованиям закупочной документации.
Оценив указанные обстоятельства суды пришли к выводу, что исходя из цены, предложенной участниками, предложение ассоциации должно быть признано лучшим, и министерством не представлено уважительных причин, по которым оно было бы вправе отказаться от заключения контракта с ассоциацией, предложившей наименьшую цену в рамках маркетингового исследования N ИМЗ-2019-011024.
25.07.2019 в 17:39 министерство на сайте малых закупок Калужской области вновь разместило информацию о проведении закупки услуг по организации и проведению гражданского форума N ИМЗ-2019-011498 (закупка у единственного поставщика в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 93 Закона N 44-ФЗ).
Период подачи заявок: с 25.07.2019 17:45 по 29.07.2019 17:45 предельная цена исследования 300000руб.
Таким образом, после признания несостоявшимся первого исследования заказчик вновь разместил информацию о проведении аналогичного исследования.
Как установили суды, предельная цена исследования формировалась на основании коммерческих предложений ИП Ковалевой А.С. (305000руб.), ИП Новикова Р.В. (320000руб.) и организации (300000руб.), коммерческое предложение последней датировано 26.07.2019, то есть после даты опубликования заказчиком информации об исследовании на сайте малых закупок. Отдельные требования к проводимому мероприятию, такие как минимальное количество участников, продолжительность проведения форума и т.д., были увеличены без изменения стоимости по контракту.
В установленный срок поступило 2 заявки: от организации с ценой 300000руб. (время подачи заявки - 29.07.2019 09:08) и от ассоциации с ценой 289300 руб. (время подачи заявки - 29.07.2019 13:05).
Заявка организации вновь была подана непосредственно министерством на основании письма организации от 26.07.2019.
На момент завершения маркетингового исследования N ИМЗ-2019-011498 29.07.2019 в 17:45, в личном кабинете заказчика было отображено только одно предложение - от организации (на сумму 300000руб.).
Второе предложение (на сумму 289300руб.), поданное ассоциацией 29.07.2019 в 13:05, в результате технического сбоя в АС МИМЗ, отобразилась только - 30.07.2019, после подведения итогов исследования, что подтверждается отчетом от 29.07.2019, автоматически сформированным системой. Министерство при обнаружении ошибки обратилось к разработчику, вследствие чего сбой в работе АС МИМЗ устранен.
Судами учтено, что отчет о результатах проведения закупки был размещен 29.07.2019 17:50, т.е. через пять минут после окончания срока на подачу заявок, несмотря на то, что методическими рекомендациями на рассмотрение заявок дано три рабочих дня, при этом размещение отчета произведено во вне рабочее время организации заказчика.
Кроме того, заказчик заключил государственный контракт N 12 с организацией 30.07.2019 (на следующий день после даты окончания срока подачи заявок), несмотря на то, что методические рекомендации дают возможность заключить контракт в течение 7 (семи) рабочих дней с даты размещения отчета о проведении маркетингового исследования на сайте (пункт 3.7 методических рекомендаций).
Указанные обстоятельства оценены судами как направленные на скорейшее заключение контракта именно с организацией, а данные обстоятельства расценены как косвенно подтверждающие, что иные потенциальные участники были устранены.
Делая вывод о наличии между министерством и организацией антиконкурентного соглашения судами также были оценены действия указанных лиц на стадии подготовки к размещению маркетингового исследования.
Судами установлено, что из письма министерства от 12.02.2020 N 7-264-20 следует, что для определения хозяйствующих субъектов и в целях формирования начальной (максимальной) цены контракта по организации и проведению гражданского форума, специалистом (контрактным управляющим) министерства был проведен мониторинг интернет-ресурсов, к которым имеется свободный доступ, с информацией о хозяйствующих субъектах, осуществляющих вид деятельности, связанный с проведением зрелищно-развлекательных мероприятий в соответствии с "ОК 029-2014 (КДЕС Ред. 2). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности", утвержденным приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст, и имеющих в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц зарегистрированный вид деятельности 93.29.9 - деятельность зрелищно-развлекательная прочая, не включенная в другие группировки (далее - ОКВЭД).
Письмом от 11.03.2020 N 77-597-19 министерство уточнило, что для определения начальной (максимальной) цены контракта им проводился мониторинг интернет-ресурсов с информацией для определения хозяйствующих субъектов с целью запроса у данных субъектов коммерческих предложений, а именно: официальный сайт "Rusprofile" (https://www.rusprofile.ru/); единая информационная система в сфере закупок (http://zakupki.gov.ru/).
Отправление запросов о предоставлении коммерческих предложений происходило на электронный адрес хозяйствующих субъектов, которые формировались, в том числе из сведений (контрактов), размещенных на сайте ЕИС в сфере закупок, ссылка на которые имеется на страницах "Rusprofile", по выбранным хозяйствующим субъектам (в случае наличия у них государственных и муниципальных контрактов). По результатам направленных запросов в адрес министерства поступило три коммерческих предложения от ИП Ковалевой А.С., ИП Новикова Р.В. и от организации.
Судами установлено, что на момент проведения закупки на оказание услуг по организации и проведению гражданского форума N ИМЗ-2019-011024 и N ИМЗ-2019-11498 ИП Ковалева А.С., ИП Новиков Р.В. и организация не имели опыта в проведении аналогичных данным закупкам мероприятий. Вид деятельности 93.29.9 ОКВЭД также не является у данных субъектов основным.
Исходя из информации, размещенной на сайте "http://zakupki.gov.ru/", профильную деятельность по проведению зрелищно-развлекательных мероприятий, в том числе форумов, семинаров и т.д., на территории города Калуги в 2018-2019 годах осуществляли ИП Беляева Ю.А., ИП Ляпичев А.М., ИП Каменский С.А., ИП Ежов С.В. При этом, данным лицам запросы о предоставлении коммерческих предложений министерством не направлялись, о чем свидетельствуют ответы данных лиц, представленные в управление.
Кроме того, судами установлено и не отрицается кассаторами, что технические задания для проведения закупки на оказание услуг по организации и проведению гражданского форума N ИМЗ-2019-011024 и N ИМЗ-2019-011498 предварительно, перед их размещением в сети Интернет, редактировались и согласовывались гражданином Ильиным А.В., который является одним из учредителей организации.
При этом, техническое задание по маркетинговому исследованию N ИМЗ-2019-011498 не претерпело каких-либо значительных изменений по отношению к составу участников гражданского форума, по сравнению с техническим заданием маркетингового исследования N ИМЗ-2019-011024: изменено время продолжительности мероприятия, общее количество участников форума, сроки разработки уникального детализированного сценарного плана форума и его согласования с заказчиком, срок предоставления отчета, количество фотографий, сроков согласования логотипов форума, полиграфической продукции и списка участников форума, а также опыта работы ведущего, т.е. изменен объем работ в сторону его увеличения.
После заключения государственного контракта от 30.07.2019 N 12 организация заключила договор 30.07.2019 N 190730 с ИП Ковалевой А.С. на оказание услуг по организации и проведению гражданского форума по цене 300000руб., что составляет сумму, по которой был заключен сам государственный контракт между организацией и министерством.
При этом судами установлено, что Ковалева А.С. и директор организации Ларина Т.В. являлись сотрудниками МБУ "Редакция газеты "Калужская неделя", а Новиков Р.В. (индивидуальный предприниматель, предоставивший коммерческое предложение) также осуществлял трудовою деятельность в указанном учреждении, из чего судами обоснованно сделан вывод о наличии между данными лицами связи.
Верно установив юридически значимые обстоятельства, оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суды сделали правильный вывод о том, что оснований для незаключения контракта с ассоциацией у министерства не имелось, а предпринимаемые им действия были направлены на заключение контракта с конкретным участником торгов по максимально возможной цене.
Коллегия находит верным вывод о том, что достижение названного результата невозможно без совместного согласованного поведения исполнителя и заказчика, совершающих осознанные действия и понимающих, что лишь в таком случае возможно получение максимальной выгоды всеми участниками такого группового поведения.
В связи с изложенным, суд округа соглашается с позицией судов о том, что в рассмотренном случае решение антимонопольного органа содержит правильную квалификацию нарушения по статье 16 Закона N 135-ФЗ, соответствует Закону о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы заявителей в сфере осуществления экономической и предпринимательской деятельности.
Доводы, изложенные в кассационной жалобе, в полном объеме были предметом исследования судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка и они не опровергают выводы судов, а указывают на несогласие с оценкой доказательств и направлены на переоценку доказательств, что в силу статьи 286, части 2 статьи 287 АПК РФ не входит в компетенцию суда кассационной инстанции. Оснований считать, что судами допущено нарушение норм процессуального права, у суда кассационной инстанции не имеется. Несогласие подателей жалоб с оценкой судами фактических обстоятельств дела не свидетельствует о неправильном применении норм материального права и не может быть положено в обоснование отмены судебных актов. Оснований для удовлетворения кассационных жалоб не имеется.
Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 288 АПК РФ, судами первой и апелляционной инстанций не допущено.
В связи с тем, что платежным поручением от 25.12.2021 N 11 организация излишне уплачена государственная пошлина, в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации ее следует возвратить из федерального бюджета.
Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Калужской области от 07.09.2021 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.11.2021 по делу N А23-9231/2020 оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.
Возвратить автономной некоммерческой организации "Центр развития гуманитарных инициатив" (ОГРН 1194027002366, ИНН 4028068285) из федерального бюджета Российской Федерации 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 25.12.2021 N 11, за рассмотрение кассационной жалобы.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, установленном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий судья
Судьи
А.Н. Копырюлин
Е.В. Бессонова
Т.В. Лукашенкова
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
