Решение от 16 декабря 2011 года №Ф10-4677/2011, А35-13767/2010

 
ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА
 
 
ПОСТАНОВЛЕНИЯ
кассационной инстанции по проверке законности
 
и обоснованности судебных актов арбитражных судов,
 
вступивших в законную силу
 
 
    16 декабря 2011 года
 
    Дело № А35-13767/2010
 
 
    г.Брянск
 
    Дело рассмотрено 13.12.2011.
 
    Полный текст постановления изготовлен 16.12.2011.
 
 
Федеральный арбитражный суд Центрального округа  в составе:
 
 
    Председательствующего
 
 
    Егорова Е.И.
 
    Судей
 
 
    Леоновой Л.В.
 
    Шуровой Л.Ф.
 
    При участии в заседании:
 
 
 
    от ООО «Арт-Гейм»
 
    г.Липецк,ул.Интернациональная, д.21
 
    ОГРН 1094823013570
 
 
    не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,
 
 
 
 
    от ИФНС России по г. Курску
 
    г. Курск, ул. М. Горького, д. 37-а
 
 
    не явились, о месте и времени слушания дела извещены надлежащим образом,
 
 
 
 
    рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу ИФНС России по г.Курску на решение Арбитражного суда Курской области от 16.06.2010 (судья Орешко С.Ю.) и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2011 (судьи Семенюта Е.А., Сергуткина В.А., Миронцева Н.Д.) по делу № А35-13767/2010,
 
 
У С Т А Н О В И Л:
 
 
    Общество с ограниченной ответственностью «Арт-Гейм» (далее - Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене предписания Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Курску (далее - Инспекция) №35 от 20.08.2010 об устранении нарушений законодательства по организации и проведению азартных игр.
 
    Решением Арбитражного суда Курской области от 16.06.2010 заявленные Обществом требования удовлетворены в полном объеме.
 
    Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2011 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
 
    Инспекция обратилась с кассационной жалобой на состоявшиеся по делу судебные акты, в которой, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, а также на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам спора, просит их отменить.
 
    Согласно ч. 1 ст. 286 АПК РФ предметом оценки суда кассационной инстанции являются судебные акты исходя из доводов, изложенных в жалобе.
 
    Изучив материалы дела, рассмотрев доводы жалобы, кассационная коллегия находит, что мотивы принятия обжалуемых решения и постановления подлежат изменению.
 
    Как следует из материалов дела, на основании распоряжения №35 от 29.07.2010 Инспекцией была проведена проверка Общества по вопросам соблюдения требований к организаторам азартных игр, установленных Федеральным законом №244-ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» при осуществлении деятельности в игорном заведении, расположенном по адресу: г. Курск, ул. Ленина, 38.
 
    В ходе проверки установлено, что по указанному адресу Общество от имени ТОО «Букмекерская контора «ZENIT.KZ» заключает пари на исход спортивного события, принимает платежи от клиентов и в случае выигрыша осуществляет его выплату на месте.
 
    При этом Общество представило копию лицензии ТИК № 0000013 от 10.07.2008, которая выдана Комитетом индустрии туризма Министерства туризма и спорта Республики Казахстан ТОО «Букмекерская контора «ZENIT.KZ» на осуществление деятельности в букмекерской конторе, расположенной по адресу: г. Алматы, ул. Жансугурова, д. 260 «В».
 
    Однако, нахождение филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах в данной лицензии не указано.
 
    Кроме того, в нарушение п. 4 ст. 6, ст. 8, п.п. 1, 3, 5, 11 п. 2 ст. 16 Федерального закона №244-ФЗ от 29.12.2006 личная безопасность работников и посетителей во время их нахождения в пункте приема ставок не обеспечивается (договор с охраной не заключен, тревожной кнопки нет); помещение игорного заведения не разделено на зону обслуживания участников азартных игр и служебную зону; пункт приема ставок не располагается в единой обособленной части здания, строения и сооружения, а также не занимает их полностью; в доступном для посетителей игорного заведения месте не вывешены текст правил, установленные организатором азартных игр; отсутствуют помещения для отдыха работников, а также для организации службы безопасности, о чем составлены протокол осмотра помещений и находящихся там вещей и документов № 181 от 29.07.2010 и акт № 35 от 20.08.2010.
 
    Установив указанные нарушения, Инспекция вынесла Обществу предписание № 35 от 20.08.2010 об их устранении в течение тридцати дней с момента получения данного предписания
 
    Полагая, что вынесенное Инспекцией предписание не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы в сфере осуществления предпринимательской деятельности, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.
 
    Разрешая спор по существу заявленных требований, суд первой инстанции исходил из несоответствия распоряжения № 35 от 29.07.2010 о проведении проверки организатора азартных игр ООО «Арт-Гейм» положениям ч. 2 ст. 14 Федерального закона №294-ФЗ от 26.12.2008 «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля».
 
    Также судом было установлено, что назначение внеплановой проверки в отношении Общества Инспекцией в нарушение ч. 5 ст. 10 Федерального закона № 294-ФЗ от 26.12.2008 не было согласовано с органами прокуратуры.
 
    Совокупность указанных обстоятельства послужила основанием для вывода суда о несоблюдении налоговым органом порядка организации и проведения проверки по вопросам соблюдения требований к организаторам азартных игр, установленных Федеральным законом №244-ФЗ от 29.12.2006.
 
    Оценивая фактические обстоятельства спора, апелляционный суд установил, что в помещении, расположенном по адресу: г.Курск, ул. Ленина,38, ООО «Арт-Гейм» на основании заключенного с ООО «МВбет» субагентского договора №215 от 01.01.2010 осуществляло деятельность в интересах ТОО «Букмекерская контора «ZENIT.KZ» исключительно по приему платежей.
 
    При этом доказательств наличия в пункте приема платежей специального оборудования, позволяющего заключать пари, учитывать ставки, определять их общую сумму, рассчитывать выигрыш, налоговым органом представлено не было.
 
    Исходя из этого, суд пришел к выводу об отсутствии оснований полагать, что Общество осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр.
 
    Между тем, судом не учтено, что букмекерская контора - игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (п. 14 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006).
 
    В соответствии с п. 5 ст. 4 и п. 1 ст. 6 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 организаторами азартных игр могут выступать исключительно юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации.
 
    В пункте 3 статьи 8 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 содержится положение о том, что организация и проведение азартных игр могут осуществляться исключительно работниками организатора азартных игр.
 
    Согласно п. 3 ст. 4 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.
 
    В силу п. 4 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006, выигрышем признается денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры.
 
    Содержание указанных понятий позволяет сделать вывод о том, что размер выигрыша определяется в зависимости от размера ставки участника азартной игры
 
    В соответствии с п.п. 12 п. 2 ст. 16 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 обязанностью организатора азартных игр в букмекерской конторе является обеспечение приема, единого учета, обработки ставок и выплаты выигрыша.
 
    Таким образом, прием платежей является составной частью деятельности необходимой для проведения азартной игры, которая должна осуществляться работниками организатора азартных игр.
 
    Согласно ст. 2 и п. 1 ст. 7 Федерального закона № 128-ФЗ от 08.08.2001 вид деятельности, на осуществление которой выдана лицензия, может выполняться только получившим ее юридическим лицом при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий.
 
    В силу п. 2 ст. 14 Федерального закона № 244-ФЗ от 29.12.2006 букмекерские конторы и тотализаторы (за исключением открываемых в игорных зонах) могут быть открыты исключительно на основании лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах,
 
    Пунктом 2 Положения о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, утвержденного Постановлением Правительства РФ № 451 от 17.07.2007, предусмотрено, чтолицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой России.
 
    Следовательно, наличие у ТОО «Букмекерская контора «ZENIT.KZ» лицензии ТИК № 0000013 от 10.07.2008, выданной Комитетом индустрии туризма Министерства туризма и спорта Республики Казахстан на осуществление деятельности в букмекерской конторе, расположенной по адресу: г. Алматы, ул. Жансугурова, д. 260 «В», в данном случае правового значения не имеет.
 
    Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации в Определении № 441-О от 04.10.2006 указал на то, что приобретаемое на основе лицензии право осуществлять определенный вид деятельности обусловливает персонифицированный характер лицензии, означающий, что лицензируемая деятельность всегда должна выполняться только лицензиатом. В противном случае, а именно при передаче возникшего в силу лицензии права на осуществление конкретного вида деятельности другому лицу, утрачивается смысл лицензирования.
 
    Учитывая изложенное, осуществляемая Обществом деятельность по приему платежей, не имеющего лицензии на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, не может быть признана законной.
 
    В тоже время, из содержания предписания Инспекции № 35 от 20.08.2010 следует, что в случае устранения выявленных в ходе проверки нарушений законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр Общество может продолжить деятельность по приему ставок на спортивные события от участников пари и выплату по ставкам.
 
    Таким образом, при устранении указанных нарушений налоговый орган, фактически разрешает Обществу осуществление незаконной деятельности, что выходит за пределы его полномочий и нарушает основы правопорядка.
 
    При таких обстоятельствах у суда было достаточно правовых оснований для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным.
 
    Руководствуясь п. 2 ч. 1 ст. 287, ст. 288 ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
 
 
ПОСТАНОВИЛ:
 
 
    Изменить мотивы принятого решения Арбитражного суда Курской области от 16.06.2010 и постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.08.2011 по делу № А35-13767/2010.
 
    В остальной части судебные акты оставить без изменения.
 
    Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.
 
 
    Председательствующий
 
    Е.И. Егоров
 
 
 
    Судьи
 
    Л.В. Леонова
 
 
 
 
    Л.Ф. Шурова