Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 28 июля 2021 года №Ф10-2870/2021, А48-6799/2019

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 28 июля 2021 года Дело N А48-6799/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 21.07.2021.
Постановление изготовлено в полном объеме 28.07.2021.
Арбитражный суд Центрального округа в составе:
председательствующего
Шильненковой М.В.
судей
Сладкопевцевой Н.Г.
Солодовой Л.В.
при участии в заседании:
от ООО "Строй-Плюс":
от ФГКВОУ ВО "Академия ФСО":
от третьих лиц:
ООО"Технология"
ООО "Строительная лаборатория
ОАО "Орелстрой"
Канатчиковой И.В. (дов.
от 01.09.2020);
не явились, извещены надлежаще;
не явились, извещены надлежаще;
не явились, извещены надлежаще;
рассмотрев в открытом судебном заседании кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строй-Плюс" и Федерального государственного казенного военного образовательного учреждения высшего образования "Академия Федеральной службы охраны Российской Федерации" на решение Арбитражного суда Орловской области от 26.11.2020 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2021 по делу N А48-6799/2019,
УСТАНОВИЛ:
Общество с ограниченной ответственностью "Строй-Плюс", ИНН 5752019078, ОГРН 1025700782645, (далее - ООО "Строй-Плюс") обратилось в Арбитражный суд Орловской области с иском к Федеральному государственному казенному военному образовательному учреждению высшего образования "Академия Федеральной службы охраны Российской Федерации", ИНН 5753014795, ОГРН 1025700833443, (далее - ФГКВОУ ВО "Академия ФСО") о взыскании 1 235 254, 99 руб. задолженности по государственному контракту.
ФГКВОУ ВО "Академия ФСО" обратилось со встречным иском о взыскании с ООО "Строй-Плюс" 738 151, 13 руб. пени и 1 887 373,76 руб. штрафа (с учетом уточнения заявленных требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ).
К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора привлечены ООО "Технология", ООО "Строительная лаборатория ОАО "Орелстрой".
Решением Арбитражного суда Орловской области от 26.11.2020 первоначальные исковые требования удовлетворены частично.
С ФГКВОУ ВО "Академия ФСО" в пользу ООО "Строй-Плюс" взыскано 572 993 руб. 17 коп. задолженности по государственному контракту от 03.04.2018 N 1818202170412000000000000/11/3 и 18 556 руб. в возмещение расходов на проведение экспертизы. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано.
Встречные исковые требования удовлетворены частично.
С ООО "Строй-Плюс" в пользу ФГКВОУ ВО "Академия ФСО" взыскано 300 000 руб. неустойки, 300 000 руб. штрафа и 69 797 руб. 59 коп. в возмещение расходов по экспертизе. В удовлетворении остальной части встречных требований отказано.
В результате произведенного судом зачета требований с ООО "Строй-Плюс" в пользу ФГКВОУ ВО "Академия ФСО" взыскано 27 006 руб. 83 коп. и 51 241 руб. 59 коп. в возмещение расходов по экспертизе.
Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2021 решение Арбитражного суда Орловской области от 26.11.2020 оставлено без изменения.
Не согласившись с принятыми судебными актами, ссылаясь на несоответствие выводов, содержащихся в обжалуемых решении и постановлении, обстоятельствам дела и представленным доказательствам, неправильное применение судами норм материального права и нарушение норм процессуального права, ООО "Строй-Плюс" обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Орловской области от 26.11.2020 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2021, удовлетворив первоначальные исковые требования в полном объеме и отказав в удовлетворении встречного иска.
ФГКВОУ ВО "Академия ФСО" также обратилось с кассационной жалобой, в которой просит об отмене решения Арбитражного суда Орловской области от 26.11.2020 и постановления Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2021, как незаконных.
В судебном заседании кассационной инстанции представитель ООО "Строй-Плюс" поддержал доводы своей кассационной жалобы по изложенным в ней мотивам, отклонив доводы жалобы ФГКВОУ ВО "Академия ФСО".
Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, в том числе путем размещения соответствующих сведений на официальном сайте Арбитражного суда Центрального округа, открытом для публичного просмотра, своих представителей для участия в судебном заседании не направили.
Арбитражный кассационный суд в порядке ст. 284 АПК РФ считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся представителей указанных лиц.
Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав представителя ООО "Строй-Плюс", судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения оспариваемых судебных актов.
Как установлено судом и следует из материалов дела, 03.04.2018 между ФГКВОУ ВО "Академия ФСО" (заказчик) и ООО "Строй-Плюс" (подрядчик) заключен государственный контракт на выполнение работ N 1818202170412000000000000/11/3 (в редакции дополнительного соглашения от 06.07.2018 N 1), в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить из своих материалов собственными силами или силами привлеченных субподрядчиков работы по реконструкции автодрома Академии ФСО России по адресу: г. Орел, шоссе Залегощенское, 3, в соответствии с проектной документацией, сводным сметным расчетом, планом-графиком выполнения работ и иными документами, являющимися приложениями к настоящему контракту, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную настоящим контрактом цену.
В соответствии с п.п. 2.1.1-2.1.3 контракта подрядчик обязался, в том числе: выполнить все работы на условиях, предусмотренных контрактом, с учетом специфики выполняемой работы и ее соответствия обязательным требованиям, установленным законодательством Российской Федерации, и с надлежащим качеством, соответствующим требованиям нормативных документов, государственных стандартов, строительных норм и правил, а также проектной документации.
Согласно п. 2.1.4 контракта качество поставляемых материалов и оборудования также олжно соответствовать требованиям действующего законодательства. В случае применения подрядчиком оборудования и материалов, не предусмотренных проектной документацией, без письменного согласования с заказчиком, такие оборудование и материалы не подлежат оплате заказчиком.
В силу п. 2.1.11 контракта подрядчик обязан немедленно известить заказчика и до получения от него указаний приостановить работы при обнаружении непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материалов или оборудования; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных обстоятельств, угрожающих годности или прочности объекта выполняемой работы либо создающих невозможность ее завершения в срок.
В соответствии с п.п. 2.3.3, 2.3.7, 2.3.9, 2.3.10 контракта заказчик обязан принять выполненные работы в порядке и сроки, предусмотренные контрактом; оплатить выполненные работы в размере, сроки и в порядке, установленных контрактом; осуществлять контроль за исполнением контракта, в том числе отдельных его этапов, без вмешательства в оперативную хозяйственную деятельность подрядчика; осуществлять строительный контроль за ходом выполнения работ.
Срок выполнения работ согласован сторонами в п. 3.1, п. 3.2 контракта: начало - с момента его заключения, окончание - до 03.12.2018. Сроки завершения отдельных видов работ определяются планом-графиком выполнения работ (Приложение N 2).
Контракт признается заключенным с условием выполнения работ к строго определенному сроку, в случае нарушения этого срока заказчик утрачивает интерес к контракту. Выполнение работ после окончания этого срока допускается по данному обязательству лишь при наличии согласия заказчика. Если выполненные работы заказчиком приняты, обязательства подрядчика считаются исполненными с нарушением установленного срока (п. 3.4 контракта).
В силу п. 4.1 контракта его цена составляет 37 747 475 руб. 11 коп. (НДС не применяется) и определяется сводным сметным расчетом (Приложение N 1).
Цена, указанная в п. 4.1 контракта, является твердой, определена на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и настоящим контрактом (п. 4.2 контракта).
Пунктом 4.3 контракта предусмотрено, что возможное удорожание стоимости затрат подрядчика по настоящему контракту является риском самого подрядчика.
Согласно п. 4.6.1 контракта расчет заказчика с подрядчиком осуществляется по факту выполненных работ (в том числе за отдельные этапы выполненных работ, предусмотренных контрактом) в течение 30 дней с момента получения от подрядчика счета на оплату и подписанных обеими сторонами актов приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполнения работ и затрат (форма КС-3), а по завершению работ - акта формы ОС-3.
Оплата заказчиком может осуществляться путем выплаты подрядчику суммы, предусмотренной контрактом, уменьшенной на сумму неустойки (пени, штрафов).
Работы, выполненные подрядчиком с отклонениями от технической документации, строительных норм и правил, с отсутствием исполнительной документации (актов скрытых работ, заключения экспертизы, исполнительных схем), а также условий настоящего контракта, не подлежат оплате заказчиком до устранения этих отклонений (п. 4.7).
Ответственность подрядчика за ненадлежащее исполнение обязательств, в том числе за нарушение срока выполнения работ, предусмотрена п.п. 6.8-6.13 контракта.
В соответствии с п.12.1 контракт вступает в силу со дня его заключения и действует до 28.12.2018, а в части осуществления подрядчиком гарантийных обязательств - до окончания гарантийного срока.
Обязательства сторон, не исполненные до даты прекращения (окончания) срока действия настоящего контракта, подлежат исполнению в разумный срок, но не более 60 (шестидесяти) календарных дней, что также не освобождает стороны настоящего контракта от ответственности (выплаты причитающихся процентов и возмещения убытков) за его нарушения, если таковые имели место при исполнении условий настоящего контракта (п. 12.2 контракта).
05.04.2018 ФГКВОУ ВО "Академия ФСО" во исполнение своих обязательств заказчика направило в адрес подрядчика два комплекта проектно-сметной документации.
18.05.2018 ООО"Строй-плюс" уведомило заказчика (письмо N 218) о приостановке работ по ограждению территории на спорном объекте, в связи с невозможностью выполнения работ по устройству асфальтобетонного покрытия площадки в соответствии с проектно-сметной документацией, так как существующий рельеф местности не позволяет произвести работы по частичной реконструкции асфальтового покрытия площадки автодрома, а требует полного демонтажа и устройства нового асфальтового покрытия на песчано-щебеночном основании.
Письмом от 25.05.2018 N 9/4/24/26-2331 ФГКВОУ ВО "Академия ФСО" сообщило подрядчику, что устройство ограждения предусмотрено в мае 2018 года, однако работы по устройству ограждения до настоящего момента подрядчиком не начаты; на строительной площадке отсутствуют элементы и конструкции ограждения территории; в полном объеме не выполнена вырубка лесонасаждений в местах монтажа конструкций.
17.05.2018 на строительной площадке проведено совместное совещание сторон с участием проектной организации ООО "Технология", по результатам которого 24.05.2018 проектировщиком выдана в производство корректировка рабочей документации по перемещению земляных масс при устройстве асфальтового покрытия автодрома.
Письмом от 20.07.2018 N 231 ООО "Строй-Рлюс" сообщило заказчику об обнаружении при выполнении работ по срезке грунта и перемещению земляных масс, согласно проектному решению, в местах примыкания некачественного песчано-щебеночного основания под существующим асфальтовым покрытием, а в некоторых местах и его полное отсутствие.
При обследовании существующего асфальтового покрытия также обнаружено его значительное расслоение, пересохшая структура битумного наполнителя и наличие травянистой растительности практически по всей площади реконструкции.
Фактические отметки существующего покрытия не позволяют выполнить устройство площадки с соблюдением строительных норм по отводу поверхностных вод, что приведет к разрушению покрытия; повторно выполнить работы по реконструкции асфальто-бетонного покрытия, согласно существующему проектному решению и в пределах твердой цены контракта, не представляется возможным, так как существующее асфальтовое покрытие по вышеуказанным причинам не может быть использовано как основание для укладки поверх него еще одного слоя нового асфальта, в связи с чем это покрытие требует полного демонтажа и укладки нового асфальта на песчано-щебеночном основании.
Письмом от 23.07.2018 заказчик дал указания подрядчику приостановить работы, выполняемые с отклонениями от проектных решений, поскольку при проведении осмотра строительной площадки органом технического надзора ФГКВОУ ВО "Академия ФСО" зафиксирован факт выполнения ООО "Строй-Плюс" работ по планировке всей асфальтовой площадки автодрома, в том числе подлежащей восстановлению.
Заказчик уведомил проектную организацию - ООО "Технология" о необходимости принятия нового проектного решения в пределах твердой цены контракта без уменьшения строительных объемов, в ответ на которое проектировщик представил три варианта технического решения устройства асфальтовой площадки.
02.08.2018 ООО "Строй-Плюс" обратилось в ООО "Строительная лаборатория ОАО "Орелстрой" для проведения испытаний грунта, по результатам которого составлен протокол от 07.08.2018 N 303 отбора 4-х проб грунта и выдано заключение, согласно которому в отношении проб NN 1, 3, 4 невозможно определить показатели максимальной плотности и осуществить расчёт коэффициента уплотнения, в связи с неоднородностью испытуемого грунта; проба N 2 представлена песком, коэффициент уплотнения - 0, 93, тогда как в соответствии с требованиями СП 34.13330 наименьший коэффициент уплотнения грунта составляет 0,98-0,95.
Таким образом, выполнение работ по устройству асфальто-бетонного покрытия на вышеуказанное основание в силу требований СП 78.13330.2012 не допускается.
Письмом от 14.08.2018 N 238 заказчик указал подрядчику на невозможность проведения дальнейших работ по устройству асфальто-бетонного покрытия со ссылкой на протокол N 303, сообщив о приостановлении работ по устройству асфальто-бетонного покрытия, ограждения и эстакад по всей территории.
14.08.2020 заказчик направил в адрес ООО "Технология" протокол отбора проб грунта N 303 с просьбой дать разрешение на дальнейшее производство работ с учетом выводов ООО "Строительная лаборатория ОАО "Орелстрой", а также представить скорректированные разделы рабочей и сметной документации по устройству асфальтобетонного покрытия площадки автодрома.
Письмом от 05.09.2018 N 587/п ООО "Технология" сообщило о внесении в проектно-сметную документацию необходимых изменений.
10.09.2018 скорректированная документация передана подрядчику.
Письмами от 13.09.2018, от 21.09.2018, от 02.10.2018 подрядчик, указав на отсутствие в смете транспортных расходов на доставку щебня до объекта реконструкции, неверные сметные расценки работ по окраске металлических поверхностей, просил внести в смету указанные изменения, а также спорный объем срезки грунта (2015, 5 куб.м), уплотнения основания дорожным катком (14673,5 куб.м), погрузку и перевозку строительного мусора (2015,5 куб.м), засыпку оврага и планировку (154,7 куб.м).
07.11.2018 ООО "Строй-Плюс" уведомило заказчика, что откорректированная локальная смета N ГКП/4/05/2017-ПЗУ.ЛСРЗ и проектная документация по устройству асфальтового покрытия, полученные 25.09.2018, не приняты к производству, так как в них отсутствуют необходимые работы по укреплению основания, что существенно ухудшает качество выполняемых работ по устройству асфальтового покрытия, предложив укрепить основание битумом в количестве 10кг/м2 или провести работы по срезке существующего специфического грунта на 1, 0-1,5 м., завезти грунт, который можно уплотнить, после чего произвести укладку щебня и асфальтового покрытия любой конструкции, что, соответственно, приведет к увеличению сметной стоимости работ более чем на 40%.
Подрядчик также сообщил, что работы по отделке здания не начаты, поскольку изготовленные по проекту металлоизделия (прогоны и балки) переданы на переделку из-за несоответствия монтажных отверстий, сэндвич-панелей (письмо от 06.09.2018 N 241).
Ссылаясь на указанные недостатки исходной документации, материалов и оборудования, предоставленных заказчиком ООО "Строй-плюс" предложило расторгнуть государственный контракт.
Заказчик в письме от 23.11.2018 N 9/4/24/26-5465 указал ООО "Строй-плюс" на отсутствие оснований для расторжения государственного контракта, поскольку со стороны ФГКВОУ ВО "Академия ФСО" условий контракта соблюдены. При этом заказчик отметил, что из представленных Обществом договоров поставки оборудования и материалов для производства работ в рамках спорного контракта следует, что их неисполнение связано с отсутствием со стороны подрядчика предварительной оплаты, что является основным условием таких договоров.
14.12.2018 ООО "Строй-плюс" сообщило, что работы на объекте не завершены и ведутся с отставанием от сроков в связи с постоянными приостановками, пересогласованиями и корректировками из-за низкого качества проектно-сметной документации (ПСД). Сообщив о готовности продолжать выполнение работ на объекте, подрядчик просил продлить срок исполнения контракта до 30.06.2019 ввиду невозможности выполнения некоторых видов работ в зимний период, предложив внести корректировки и дополнения в сметную документацию и заключить дополнительное соглашение для продолжения проведения работ и финансирования (письмо N 282).
Письмом от 17.12.2018 N 283 подрядчик сообщил заказчику, что для дальнейшего выполнения работ по возведению здания и инженерных сетей к нему и дальнейшего финансирования объекта необходимо согласовать новый график производства работ с учетом зимнего периода выполнения, а так же локальные сметные расчеты на дополнительные работы на основании проведённого анализа существующей сметной документации.
Заказчик письмом от 27.12.2018 отклонил представленные сметы в связи с отсутствием исполнительной документации и актов на скрытые работы, указав, что представленные подрядчиком объемы не соответствуют действительным, а подписание дополнительного соглашения невозможно в связи с отсутствием порядка его заключения в государственном контракте.
Письмом от 11.01.2019 N 9/4/24/26-88 заказчик указал, что актами приемки выполненных работ (КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) подтверждена стоимость выполненных работ в размере 4 590 447, 26 руб., что составляет 12,2% от стоимости всего объема работ по реконструкции. Затраты на уплотнение грунта основания дорожными самоходными катками под асфальтовое покрытие невозможно подтвердить, ввиду приостановки работ на данном участке и невыполнения работ по устройству дорожной одежды; в случае возобновления работ необходимо повторно производить уплотнение грунта. Повторная оплата данных работ государственным контрактом не предусмотрена.
14.01.2019 ООО "Строй-плюс" направило в адрес заказчика уведомление о расторжении государственного контракта в одностороннем порядке со ссылкой на п. 3 ст. 716 ГК РФ, указав на необходимость оплаты фактически выполненных работ в сумме 2 483 809 руб. 83 коп. за период декабрь 2018 года - январь 2019 года.
Данное уведомление получено ФГКВОУ ВО "Академия ФСО" 17.01.2019.
При этом данное решение подрядчика об одностороннем расторжении контракта не было размещено заказчиком в Единой информационной системе в сфере закупок на сайте закупок (www.zakupki.gov.ru), что явилось поводом для обжалования подрядчиком действий ФГКВОУ ВО "Академия ФСО" в Федеральную антимонопольную службу России.
Решением Федеральной антимонопольной службы России от 21.03.2019 действия заказчика признаны соответствующими требованиям закона о контрактной системе.
Письмами от 12.02.2019 N 05, от 15.02.2019 N 06 подрядчик обращался к заказчику с просьбой произвести оплату по актам приемки выполненных работ от 18.12.2018 N 9/1, от 21.12.2018 N 10/1, от 21.12.2018 N 11/1, от 14.01.2019 N 12/1, N 12/2.
Согласно дефектному акту от 27.02.2019 проверки исполнения государственного контракта акты приемки выполненных работ от 18.12.2018 N 9/1 на сумму 707 712, 67 руб., от 21.12.2018 N 10/1 на сумму 229 696,90 руб. подлежат принятию, замечания по выполненным работам по данным актам отсутствуют, исполнительная документация представлена в полном объеме.
При осмотре выполненных работ, указанных в акте от 21.12.2018 N 11/1 на сумму 578 191, 00 руб. выявлены замечания; по актам от 14.01.2019 N 12/1,N 12/2 на общую сумму 968 209,26 руб. необходимо скорректировать объемы выполненных работ. Кроме того, указано, что монтаж ограждения из металлических панелей Fensys длиной 133м выполнен с отклонением от раздела рабочей документации ГК 11/4/05/2017-ГТ листы 4, 14. При производстве бетонных работ при отрицательных температурах нарушены требования СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87" в части ухода за бетоном.
Письмом от 01.03.2019 N 16 подрядчик представил заказчику замечания относительно составленного дефектного акта, предложив его аннулировать.
19.03.2019 акты NN 11, 12, 13 возвращены заказчиком подрядчику без подписания, в связи с недостатками, отраженными в дефектном акте проверки от 15.03.2019 (письмо N 9/4/24/26-1198).
28.03.2019Ф ГКВОУ ВО "Академия ФСО" принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое 01.04.2019 размещено в Единой информационной системе на сайте закупок (www.zakupki.gov.ru), а 02.04.2019 направлено подрядчику заказным письмом с уведомлением и посредством электронной почты.
Датой надлежащего уведомления подрядчика заказчиком о принятом решении является 02.05.2019 - по истечении тридцати дней с даты размещения решения в единой информационной системе (ЕИС).
Решением Федеральной антимонопольной службы России от 06.06.2019 N РГОЗ-087/19 отказано ГКВОУ ВО "Академия ФСО" во включении ООО "Строй-плюс" в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с истечением срока действия государственного контракта на дату принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и в связи с передачей проектно-сметной документации подрядчику только 10.09.2018.
Решением Арбитражного суда г.Москвы от 19.12.2019 по делу N А40-219601/19-92-1804, вступившим в законную силу, отказано в удовлетворении требования ФГКВОУ ВО "Академия ФСО" о признании решения ФАС России от 06.06.2019 недействительным.
Неисполнение заказчиком требований подрядчика об оплате задолженности за фактически выполненные работы в добровольном порядке послужило основанием для обращения ООО "Строй-плюс" в арбитражный суд с настоящим иском.
Ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных работ и нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, ФГКВОУ ВО "Академия ФСО" обратилось в суд со встречным иском.
Спорные правоотношения сторон сложились в рамках исполнения контракта N 1818202170412000000000000/11/3, соответствующего признакам государственного контракта на выполнение работ для государственных нужд, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).
Согласно ч. 8 ст. 3 Федерального закона N 44-ФЗ государственный (муниципальный) контракт - это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения, соответственно, государственных или муниципальных нужд.
В соответствии с п. 2 ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.
В силу ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.
Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 711 настоящего Кодекса.
В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.
Основанием для возникновения обязательств заказчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ.
Согласно ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.
По смыслу названной правовой нормы документом, удостоверяющим выполнение подрядчиком работ и их приемку заказчиком, является акт приемки работ, выступающий основанием возникновения у заказчика обязанности по оплате выполненных подрядчиком работ.
Статья 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта выполненных работ в целях защиты интересов подрядчика в случае необоснованного отказа заказчика от подписания акта и надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку выполненных работ.
Пунктом 1 ст. 720 Гражданского кодекса РФ установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.
Согласно п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.
Судом установлено, что акты приемки выполненных работ от 21.12.2019 N 11/1 на сумму 425 606 руб., от 14.01.2019 N 12/1 на сумму 588 600 руб. 48 коп., от 14.01.2019 N 12/2 на сумму 221 048 руб. 11 коп., представленные подрядчиком, заказчиком не подписаны. Оплата указанных в этих актах работ не произведена.
При этом заказчик, отказывая в оплате работ по акту N 11/1, указал, что подрядчик на свой риск срезано всё существующее асфальтовое основание вместо части, как предусмотрено ПСД.
Из предъявленной по акту от 14.01.2019 N 12/1 стоимости работ - 588 600 руб. 48 коп. работы по устройству железобетонной балки составили 39 124, 75 руб., работы по монтажу металлического каркаса - 549 475 руб. 73 коп.-.
Стоимость работ по устройству железобетонной балки - 39 124, 75 руб. заказчиком не оспаривается.
В остальной части работ по акту N 12/1 заказчик ссылался на завышение подрядчиком объемов работ и их некачественное выполнение.
По акту от 14.01.2019 N 12/2 подрядчиком предъявлено к оплате 157 020, 47 руб. за ограждение из металлических панелей Fensys и 64 027,64 руб. за устройство песчаного основания под фундамент. В отношении работ по устройству песчаного основания у сторон спора не имелось; в остальной части работ по данному акту заказчик также ссылался на завышение объемов работ, считая выполненными только 11,1м ограждения.
Статьей 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.
В силу ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.
Согласно ст. 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (ст. 86 АПК РФ).
В связи с возникшими разногласиями сторон относительно качества, объема и стоимости выполненных работ, судом первой инстанции назначена по делу экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО "РиК" Кравцову С.А.
Согласно экспертному заключению ООО "РиК" от 17.07.2020 необходимость проведения работ по срезке существовавшего рабочего основания проектируемого покрытия Автодрома Академии ФСО России ниже проектных отметок и по уплотнению нижележащих, подстилающих слоев в условиях сохранения существовавшего рабочего основания проектируемого покрытия Автодрома согласно проектно-сметной документации, разработанной ООО "Технология", отсутствовала и проектом не была предусмотрена.
Эксперт пришел к выводу, что существующее основание пригодно для устройства асфальто-бетонного покрытия автодрома и возведения здания 2-го уровня ответственности согласно имеющейся проектно-сметной документации.
Работы по устройству асфальтового покрытия на существующее основание с качеством, соответствующим требованиям государственного контракта, на основании предоставленной заказчиком проектно-сметной документации выполнить возможно.
По фундаменту учебного корпуса - объем работ по устройству монолитной фундаментной балки учебного корпуса, фактически выполненный ООО "Строй-Плюс", составляет 6, 4м3, стоимость работ по устройству железобетонной фундаментной балки учебного корпуса, отраженных в акте от 14.01.2019 N 12/1 составила 39 124,75 руб.
Объем работ по устройству фундаментов пожарного резервуара, фактически выполненных ООО "Строй-Плюс", составляет 23, 43м3.
Стоимость качественно выполненных работ по монтажу металлического каркаса, отраженных в акте от 14.01.2019 N 12/1, составила 334 809 руб.
Стоимость некачественно выполненных работ по акту N 12/1 составила 19 248, 10 руб.
Стоимость работ за счет перерасчета на увеличение массы метала на 1% (сварные швы) и на 3% (уточнение массы при разработке чертежей КМД), не предусмотренных проектно-сметной документацией, составляет 195 172, 59 руб. Затраты на демонтаж профилей крепления стеновых панелей с ослабленным сечением в объеме 220,473 кг и составляют 1 338 руб.
Объем работ по ограждению из металлических панелей, фактически выполненных ООО "Строй-Плюс", составляет 560, 79 м (549,69 м+11,1 м). В акте приемки от 14.01.2019 N 12/2 отражено выполнение таких работ в объеме 11,1м стоимостью 47 905,50 руб.
В ходе обследования экспертом установлено, что фактически подрядчиком смонтировано 176 шт. L-образных насадок системы ограждений Fensys общей стоимостью 87 126, 28 руб.
Объем работ по устройству песчаного основания под фундамент пожарного резервуара, фактически выполненных ООО "Строй-Плюс" в рамках государственного контракта от 03.04.2018 (в редакции дополнительного соглашения N 1) составил 60м3 стоимостью 64 027, 64 руб.
Объем фактически выполненных подрядчиком работ по устройству монолитно-фундаментной балки учебного корпуса соответствует проектно-сметной документации.
Объем выполненных ООО "Строй-Плюс" работ по устройству фундаментов пожарного резервуара определен экспертом в количестве 23, 43м3, что не соответствует проектно-сметной документации. Полный объем работ составляет 42,95м3.
Объем выполненных работ по монтажу металлического каркаса не соответствует проектно-сметной документации, разработанной ООО "Технология", так как полностью работы по монтажу металлического каркаса учебного корпуса не закончены. Полный объем работ составляет 39, 697т.
Также не соответствует проектно-сметной документации объем выполненных работ по ограждению из металлических панелей, поскольку работы по монтажу периметрального ограждения не закончены, полный объем работ составляет 755м.
Работы по устройству песчаного основания под фундамент пожарного резервуара не предусмотрены первоначальной проектно-сметной документацией, в связм с чем ООО "Технология" разработало локально-сметный расчет N ГК11/4/05/2017-ИОС2-ЛСР 1.1 на дополнительные работы по устройству песчаной подготовки в объеме 60м3.
Специалистом также установлено отсутствие недостатков в отношении работ по устройству железобетонной фундаментной балки учебного корпуса.
В отношении выполненных подрядчиком работ по устройству пожарного резервуара выявлено наличие критических дефектов. Фундаменты пожарного резервуара находятся в аварийном состоянии.
Имеются недостатки по монтажу металлического каркаса, а именно: смонтированный профиль крепления стеновых панелей выполнен с ослаблением сечения, нарушен грунтовочный слой металлического каркаса.
Объем качественно выполненных работ по устройству ограждения из металлических панелей составил 493.02м. (560, 79м - 67,77м); стоимость качественно выполненных работ составила 1 412 396,26 руб.
В выполненных работах по устройству песчаного основания под фундамент пожарного резервуара, по фундаменту учебного корпуса недостатки отсутствуют.
Причиной некачественного выполнения подрядчиком работ по фундаменту пожарного резервуара являются некачественно выполненные строительно-монтажные работы. Устранение таких недостатков возможно только путем полного демонтажа, стоимость демонтажных работ - 149 852, 40 руб.
Причинами некачественного выполнения работ по монтажу металлического каркаса являются: непроектное изменение сечения путем вырезки части профиля, неблагоприятное воздействие окружающей среды в силу отсутствия консервации металлического каркаса учебного корпуса, приведшее к нарушению грунтовочного слоя. Способы устранения этих недостатков - демонтаж смонтированных непроектных профилей крепления стеновых панелей, восстановление грунтовочного слоя (расчистка, обеспыливание, обезжиривание, грунтовка грунтом ГФ-21). Стоимость работ по устранению недостатков - 1 338 руб. и 358 405, 20 руб., соответственно.
Причиной некачественного выполнения работ по ограждению из металлических панелей является некачественное выполнение строительных работ. Для устранения недостатков необходимо выполнить демонтаж фундаментов стоек, секций ограждения. Стоимость работ по устранению недостатков - 36 094, 80 руб.
Экспертом признана опечатка на стр. 38 заключения вместо фразы "стоимость качественно выполненных работ - 19 248, 1 руб." необходимо указать - "стоимость некачественно выполненных работ - 19 248,1 руб.".
Проанализировав экспертное заключение, суд установил отсутствие в нем неясностей или противоречивых выводов по поставленным вопросам. Данное заключение содержит подробное описание произведенных исследований и обоснованные ответы на поставленные судом вопросы.
Эксперт был предупрежден об уголовной ответственности в соответствии со ст. 307 Уголовного кодекса РФ за дачу заведомо ложного заключения.
Соответствие специалиста, проводившего исследование, необходимым квалификационным требованиям подтверждается имеющимися в деле документами.
Доказательств, с достоверностью свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении исследования требований действующего законодательства, в материалах дела также не содержится.
Надлежащие доказательства, опровергающие выводы эксперта ООО "РиК", в нарушение положений ст. 65 АПК РФ заявителем жалобы не представлены и в материалах дела отсутствуют.
Доказательств, свидетельствующих о том, что выбранные экспертом способы и методы оценки обстоятельств события и доказательств привели к неправильным выводам, заявителем не представлено.
Выбор способов и методов исследования входит в компетенцию эксперта. Несогласие подрядчика с примененными экспертами методиками само по себе не свидетельствует о неполноте исследования и не может являться основанием для проведения повторной либо дополнительной экспертизы.
В соответствии с ч. 2 ст. 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.
ООО "Строй-Плюс" представлено ходатайство о проведении повторной экспертизы, в обоснование которого в материалы дела представлена рецензия ООО "ЛИТО" по результатам исследования заключения эксперта ООО "РиК" от 17.07.2020.
Судом первой инстанции был допрошен эксперт ООО "РиК", проводивший исследование, который дал пояснения относительно выводов, изложенных в экспертном заключении, ответил на вопросы лиц, участвующих в деле, подтвердив выводы, изложенные в экспертном заключении, а также представил письменное объяснение по доводам рецензии.
Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно ст.ст. 82, 87 АПК РФ, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении дополнительной экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.
Рецензия экспертного заключения, установившая необоснованность выводов эксперта, обоснованно не принята судом во внимание, поскольку не порочит выводы судебной экспертизы, а представляет собой субъективное мнение автора.
Данная рецензия подготовлена вне рамок судебного процесса, в отсутствие на то поручения суда. Лицо, составившее рецензию, не предупреждалось об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Кроме того, из приложенных к рецензии материалов не следует, что лицо, выдавшее рецензию, обладает официальными полномочиями оценивать правильность и законность действий другого эксперта, в том числе назначенного судом.
Таким образом, рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение заявленных доводов (Определение Верховного Суда Российской Федерации от 10.10.2014 N 305-ЭС14-3484).
Учитывая изложенное, установив, что экспертное заключение соответствует требованиям ст. 86 АПК РФ, содержит подробное описание проведенного исследования, сделанные в результате его выводы, являются мотивированным, ясным и полным, выводы эксперта согласуются с обстоятельствами дела и иными доказательствами по делу, арбитражный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы ввиду отсутствия противоречий и сомнений в выводах экспертного заключения от 17.07.2020.
В силу пункта 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.
Подрядчик, не выполнивший указанной обязанности лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4 ст. 743 ГК РФ).
Как установлено судом и подтверждено материалами дела, согласования выполнения дополнительных работ со стороны заказчика не имелось, что подрядчиком не оспаривается (письма от 23.07.2018, от 07.11.2018).
Документальные доказательства, свидетельствующие о наличии объективной необходимости выполнения таких работ, не предусмотренных технической документацией и сметами, о безотлагательном характере таких работ или подтверждающие, что невыполнение этих работ повлекло бы причинение большего ущерба, повреждение или утрату объекта строительства, в материалах дела отсутствуют и заявителем в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не были представлены.
Доказательств заключения сторонами дополнительных соглашений, посредством которых были внесены изменения в проектно-сметную документацию, в материалы дела не представлено.
Таким образом, при наличии возражения заказчика о проведении дополнительного объема работ и не согласии на заключение дополнительного соглашения, риск выполнения дополнительного объема работ возлагается на подрядчика.
С учетом выводов, изложенных в экспертном заключении, учитывая пояснения специалиста, проводившего исследование, суд признал выполненными подрядчиком надлежащим образом и подлежащими оплате заказчиком работы на спорном объекте в размере 572 993 руб., в том числе по акту от 14.01.2019 N 12/1 на сумму 373 933, 75 руб. (39 124 руб. 75 коп. за работы по устройству монолитной фундаментной балки учебного корпуса (6,4 куб.м) и 334 809 руб. за работы по монтажу металлического каркаса (3,831051 т)), по акту от 14.01.2019 N 12/2 на сумму 199 059,42 руб. (87 126,28 руб. - затраты на 176 L-образных насадок ограждения и 47 905,5 руб. затрат на 11,1м ограждения, а также 64 027,64 руб. за качественно выполненное песчаное основание под фундамент пожарного резервуара (60 куб.м)).
Отклоняя довод истца об оплате работ по акту N 12/1 на сумму 195 172 руб. 59 коп., суд установил, что данная сумма сложилась в результате увеличения подрядчиком массы металла при монтаже металлоконструкций на 1% (сварные швы) и на 3% (уточнение массы при разработке чертежей КМД).
Однако, проектно-сметная документация не предусматривала примененные подрядчиком в одностороннем порядке дополнительные коэффициенты на увеличение массы металла. Увеличение массы металлоконструкций с заказчиком не согласовано, что подрядчиком не оспаривается.
При указанных обстоятельствах, суд верно указал, что удорожание стоимости затрат является в силу п. 4.3 контракта риском самого подрядчика.
По общему правилу (ст. 704 ГК РФ) работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, если иное не предусмотрено договором подряда.
Цена в договоре подряда включает компенсацию издержек подрядчика и причитающееся ему вознаграждение (п. 2 ст. 709 ГК РФ).
Расходы, связанные с выполнением работ и использованием материалов, в период действия договора, не могут предъявляться заказчику отдельно от результата выполненных работ. Иные неиспользованные строительные материалы являются собственностью подрядчика и не могут быть переданы заказчику отдельно от сдачи-приемки работ.
Судом установлено отсутствие в деле доказательств, подтверждающих использование подрядчиком 228, как ссылался на то подрядчик, а не 176 L-образных насадок ограждения (как установлено судебной экспертизой). В актах приемки выполненных работ (КС-2), направляемых подрядчиком заказчику в период исполнения контракта, также не указывалось Обществом на использованием им 228 спорных конструкций.
Исходя из вышеизложенного, судом обоснованно отказано во взыскании стоимости указанного подрядчиком количества металлоконсрукций, которое фактически на объекте не установлено.
Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.
Из встречного характера основных обязательств подрядчика и с учтом положений п.п. 1 и 2 ст. 328, ст. 393 ГК РФ, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.
Подрядчик не вправе требовать выплаты полной договорной цены, если выявлены неустраненные за его счет недостатки переданного заказчику объекта. Такое недобросовестное выполнение работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика, возникших вследствие несоблюдения требований к качеству работ. Подобное сальдирование вытекает из существа подрядных отношений и происходит в силу встречного характера основных обязательств заказчика и подрядчика (Определение Верховного Суда РФ от 02.09.2019 N 304-ЭС19-11744).
Учитывая изложенное, суд пришел к правильному выводу, что оплата качественно выполненных работ производится заказчиком не в связи с реализацией положений ст. 723 ГК РФ о мерах защиты по устранению недостатков, а ввиду того, что обязательство оплаты возникает только из результата качественно выполненных работ (ст.ст. 711, 721, 746 ГК РФ).
При этом ссылка подрядчика на то, что стоимость работ по устранению недостатков, установленных экспертным заключением от 17.07.2020, превышают стоимость качественно выполненных работ на объекте, не являются предметом настоящих требований и может быть предметом самостоятельного иска в порядке ст. 723 ГК РФ.
Довод Общества о наличии вины заказчика в неисполнении обязательств подрядчиком по контракту со ссылкой на решение Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-219601/19-92-1804, был предметом исследования суда и правомерно отклонен, поскольку указанным решением подтверждено нарушение заказчиком процедуры одностороннего отказа от исполнения контракта, предусмотренной ч.ч. 13, 14 ст. 95 Федерального закона N 44-ФЗ, что не свидетельствует о наличии вины заказчика в фактическом неисполнении подрядчиком своих обязательств по контракту по смыслу, придаваемому положениями ст.ст. 404, 406 ГК РФ.
Само по себе невключение Федеральной антимонопольной службой России подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков не означает надлежащее исполнение им принятых на себя обязательств, соответствующих требованиям контракта.
Частично удовлетворяя встречные требования, суд руководствовался следующим.
В силу ст.ст. 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой (штрафом, пеней), то есть определенной законом или договором денежной суммой, которую должник должен уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
В силу ч. 4 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
В соответствии с п. 1, п. 2 ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.
Согласно ч. 6, ч. 7 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
В силу ч. 8 ст. 34 Федерального закона N 44-ФЗ за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, начисляются штрафы. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (п. 9 ст. 34 Закона).
Таким образом, для такого вида нарушения как просрочка исполнения подрядчиком своего обязательства установлен специальный вид ответственности в виде взыскания неустойки (пени). Иное неисполнение или ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения, является основанием для взыскания штрафа.
Пунктом 6.9 контракта установлена ответственность подрядчика в случае просрочки исполнения им обязательств (отдельного этапа работы, промежуточного срока, если они предусмотрены настоящим контрактом), в том числе гарантийного обязательства, предусмотренных контрактом, в виде уплаты пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.
В соответствии с п. 6.10 контракта пеня уплачивается в течение 10 рабочих дней с момента получения счета, выставленного заказчиком или подрядчиком.
Согласно п. 6.11 за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), с подрядчика взыскивается штраф, размер которого установлен в виде фиксированной суммы: 5% от цены контракта (этапа) в случае, если цена контракта (этапа) составляет от 3 млн. до 50 млн. руб. (включительно) - 1 887 373 руб. 76 коп.
За ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по выполнению видов и объемов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц, штраф устанавливается в размере 5% от цены контракта - 1 887 373 руб. 76 коп. (п. 6.13 контракта).
Согласно п. 6.18 контракта сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, произошло вследствие обстоятельств непреодолимой силы или по вине другой стороны.
Факт просрочки подрядчиком выполнения работ, предусмотренных контрактом, установлен судом, подтвержден материалами дела, в том числе актами приемки выполненных работ, составленными ООО "Строй-Плюс" в одностороннем порядке, и подрядчиком не оспаривался.
Обстоятельств, влекущих в силу ст. 401 ГК РФ освобождение подрядчика от ответственности за несоблюдение сроков выполнения работ по контракту, судом не установлено и доказательства обратного Обществом не были представлены.
При этом оказание заказчиком содействия подрядчику в выполнении работ подтверждено материалами дела, в том числе перепиской сторон. Недостатков проектной документации не было выявлено.
В силу п.п. 3.1, 3.4 контракта срок окончания работ установлен до 03.12.2018. При этом в случае нарушения подрядчиком срока выполнения работ, заказчик утрачивает интерес к контракту, а выполнение работ после окончания этого срока допускается по данному обязательству лишь при наличии согласия заказчика. Если выполненные работы заказчиком приняты, обязательства подрядчика считаются исполненными с нарушением установленного срока.
Обязательства сторон не исполненные до даты прекращения (окончания) срока действия настоящего контракта, подлежат исполнению в разумный срок, но не более 60 календарных дней, что также не освобождает стороны настоящего контракта от ответственности (выплаты причитающихся процентов и возмещения убытков) за его нарушения, если таковые имели место при исполнении условий настоящего контракта (п. 12.2 контракта).
Решение заказчика об отказе от исполнения контракта принято 28.03.2019.
Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что подрядчик продолжал выполнение работ на объекте в январе-феврале 2019 года, что подтверждается общим журналом работ, письмом заказчика от 04.03.2019, которым ФГКВОУ ВО "Академия ФСО", исходя из дефектных актов от 15.03.2019, от 27.02.2019 предлагало подрядчику скорректировать объемы выполнения работ и завершить их.
Проанализировав указанные доказательства, суд пришел к выводу, что стороны своими конклюдентными действиями продлили срок действия контракта на допустимые 60 дней в порядке п. 12.2 контракта, то есть до 27.02.2019.
Руководствуясь ч. 3 ст. 425 Гражданского кодекса РФ, суд признал правомерным начисление неустойки за просрочку выполнения работ по 27.02.2019.
Расчет неустойки за период с 03.12.2018 по 20.12.2018 в размере 85 435, 36 руб. проверен судом, признан арифметически правильным, соответствующим положениям действующего законодательства.
Работы на сумму 572 993, 17 руб., оплата которых предъявлена подрядчиком к взысканию, были отражены в актах, полученных заказчиком 17.01.2019, следовательно, с учетом положений п.5.3 контракта должны были быть приняты заказчиком не позднее 07.02.2019.
Учитывая изложенное, суд пришел к обоснованному выводу, что общая сумма неустойки составляет 398 758, 65 руб., в том числе за период с 21.12.2018 по 07.02.2019 (49 дней) на сумму невыполненных работ 32 219 618 руб. 28 коп. в размере 223 657,85 руб.; и за период с 08.02.2019 по 27.02.2019 на сумму 31 646 625,11 руб. в размере 89 665,44 руб.
Кроме того, судом установлен факт неисполнения подрядчиком своих обязательств по контракту в полном объеме, не достижения им предусмотренного контрактом результат для заказчика, что послужило основанием для одностороннего отказа заказчика от контракта и, следовательно, влечет ответственность в виде взыскания штрафа за ненадлежащее исполнение контракта, за исключением просрочки выполнения работ, который составляет 1 887 373 руб. 76 коп. (п.п. 6.11, 6.13 контракта).
В силу ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.
Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что основанием для уменьшения неустойки может быть только ее явная несоразмерность последствиям нарушения обязательства.
Согласно п.п. 70, 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 65 АПК РФ). По смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом. Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки, значительное превышение неустойкой убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения обязательств, длительность неисполнения принятых обязательств.
Таким образом, применяя ст. 333 Гражданского кодекса РФ, суд должен установить реальное соотношение предъявленной неустойки и последствий невыполнения должником обязательства по договору с целью соблюдения правового принципа возмещения имущественного ущерба, согласно которому не допускается применение мер карательного характера за нарушение договорных обязательств.
Оценив конкретные обстоятельства дела, учитывая компенсационный характер неустойки, а также необходимость соблюдения баланса между применяемой к подрядчику мерой ответственности и последствиями несвоевременного исполнения им своих обязательств, принимая во внимание, что документальные доказательства наличия существенных негативных последствий для заказчика в связи с несвоевременным исполнением ответчиком своих обязательств, в том числе доказательства срыва оборонного заказа и возникновения в связи с этим убытков заказчика (как ссылался на это последний), в деле отсутствуют и Академией не были представлены, суд пришел к выводу о наличии оснований для снижения размера взыскиваемых сумм неустойки и штрафа в порядке ст. 333 ГК РФ по ходатайству ООО "Строй-Плюс" до 300 000 руб. по каждому размеру ответственности.
При этом судом было принято во внимание, что условия контракта об ответственности заказчика и подрядчика в виде взыскания штрафа ставят заказчика в более выгодное положение, позволяя ему извлечь необоснованную выгоду (1 887 373, 76 руб. штраф для подрядчика и 5 000 руб. для заказчика (п. 6.14 контракта)), и ухудшают положение более слабой стороны.
Кроме того установлено, что предъявленная заказчиком подрядчику сумма штрафа больше размера прибыли подрядчика от выполненных работ (1 105 571, 37 руб.).
В силу п. 72 Постановления N 7 заявление ответчика о применении положений ст. 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (ч. 5 ст. 330, ст. 387 ГПК РФ, ч. 6.1 ст. 268, ч. 1 ст. 286 АПК РФ).
Если уменьшение неустойки допускается по инициативе суда, то вопрос о таком уменьшении может быть также поставлен на обсуждение сторон судом апелляционной инстанции независимо от перехода им к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (ч.ч. 1, 2 ст. 330 ГПК РФ, ч.ч. 1, 2 ст. 270 АПК РФ).
Основаниями для отмены в кассационном порядке судебного акта в части, касающейся уменьшения неустойки по правилам ст. 333 ГК РФ, могут являться нарушение или неправильное применение норм материального права, к которым, в частности, относятся нарушение требований п. 6 ст. 395 ГК РФ, когда сумма неустойки за просрочку исполнения денежного обязательства снижена ниже предела, установленного п. 1 ст. 395 ГК РФ, или уменьшение неустойки в отсутствие заявления в случаях, установленных п. 1 ст. 333 ГК РФ (ст. 387 ГПК РФ, п. 2 ч. 1 ст. 287 АПК РФ).
Исходя из вышеизложенного, суд кассационной инстанции не усматривает оснований для пересмотра вывода судов первой и апелляционной инстанций об уменьшении неустойки, в том числе с учетом того, что заявителем жалобы не приведено доводов о снижении судами неустойки ниже предела, установленного п. 1 ст. 395 ГК РФ, или уменьшении неустойки в отсутствие соответствующего заявления.
Поскольку вопрос о снижении размера неустойки и определении конкретного ее размера не является выводом о применении нормы права (ч. 3 ст. 286 АПК РФ), правовых оснований к отмене судебных актов у суда кассационной инстанции не имеется.
Выводы о снижении неустойки и штрафа сделаны судами первой и апелляционной инстанций на основе оценки имеющихся в деле доказательств (ст. 71 АПК РФ) и являются обоснованными. Переоценка установленных по делу обстоятельств в силу положений ст. 286 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.
Иных убедительных доводов, основанных на доказательной базе, и позволяющих отменить или изменить оспариваемые судебные акты, кассационная жалоба не содержит.
Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 25.02.2010 N 306-О-О, по установленному АПК РФ правилу, исследование и оценка доказательств по делу - прерогатива суда первой инстанции (статьи 135, 136, 153, 159, 162, 168 и 170). В силу положения ч. 1 ст. 288 АПК РФ арбитражный суд кассационной инстанции проверяет обоснованность обжалуемого судебного акта лишь в той мере, в какой это необходимо для проверки соответствия проверяемого акта нормам материального и процессуального права, исходя из установленных ст. 286 Кодекса пределов рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции.
В соответствии с положениями ст. 286, ч. 2 ст. 287 АПК РФ суду кассационной инстанции не предоставлены полномочия пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами при их рассмотрении, давать иную оценку собранным по делу доказательствам, устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции.
Принимая во внимание, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, были предметом рассмотрения арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, им дана надлежащая правовая оценка, нарушений норм процессуального права, при принятии обжалуемых решения и постановления не выявлено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены оспариваемых судебных актов.
Руководствуясь ст. 287 ч. 1 п. 1, ст. 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда Орловской области от 26.11.2020 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2021 по делу N А48-6799/2019 оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.
Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев.
Председательствующий
М.В.Шильненкова
Судьи
Н.Г.Сладкопевцева
Л.В.Солодова


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка