Дата принятия: 01 апреля 2021г.
Номер документа: Ф09-815/2021, А76-52450/2019
АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 1 апреля 2021 года Дело N А76-52450/2019
Резолютивная часть постановления объявлена 31 марта 2021 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 01 апреля 2021 г.
Арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Ященок Т.П.,
судей Черкезова Е.О., Вдовина Ю.В.,
при ведении протокола помощником судьи Анкудиновой И.А., рассмотрел в судебном заседании с использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Челябинской области кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - управление, антимонопольный орган, заявитель) на решение Арбитражного суда Челябинской области от 15.09.2020 по делу N А76-52450/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2020 по тому же делу.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.
В судебном заседании в Арбитражном суде Челябинской области приняли участие представители:
управления - Черникова О.С. (доверенность от 09.03.2021, служебное удостоверение, диплом о высшем юридическом образовании), Тарасова Ю.Г. (доверенность от 27.01.2021, служебное удостоверение, диплом о высшем юридическом образовании);
общества с ограниченной ответственностью "Инвитро-Урал" (далее - общество, ООО "Инвитро-Урал") - Чемодурова Н.С. (доверенность от 01.02.2021, паспорт, диплом о высшем юридическом образовании).
Общество обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными решения управления от 10.09.2019 (от 23.09.2019 исх. N 12698/08) по делу N 074/05/5-1475/2019 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, предписания управления о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 10.09.2019 (от 23.09.2019 исх. N 12697/08) по делу N 074/05/5-1475/2019 (с учетом уточнения заявленных требований, принятых судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).
В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Лалетина Жанна Владимировна (далее - Лалетина Ж.В.).
Решением Арбитражного суда Челябинской области от 15.09.2020 заявленные требования удовлетворены.
Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2020 решение суда изменено, абзацы 1-3 резолютивной части изложены в иной редакции, согласно которой заявленные обществом требования удовлетворить частично. Признаны недействительным пункт 1 решения управления от 10.09.2019 по делу N 074/05/51475/2019 и пункт 1 предписания управления от 10.09.2019 по делу N 074/05/5-1475/2019 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в части обязания прекратить нарушения требований пункта 4 части 5 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.
В кассационной жалобе управление просит решение суда первой инстанции от 15.09.2020 в полном объем и постановление апелляционного суда от 25.11.2020 в части признания недействительными пункт 1 решения от 10.09.2019 и пункта 1 предписания от 10.09.2019 по делу N 074/05/51475/2019 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на нарушение судами норм материального и процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.
Заявитель выражает несогласие с выводом судов о том, что ООО "Инвитро-Урал" является организацией, предоставляющей медицинские услуги, включающие медицинские анализы, осуществляет лабораторные исследования биоматериала, поскольку помимо лабораторной диагностики общество занимается обучением и развитием сотрудников, издательской деятельностью, различными исследованиями, развивает информационную политику, осуществляет образовательную деятельность с жителями городов в рамках программ "Школа диабета", "Школа для беременных", выступает партнером многих региональных спортивных и культурных мероприятий, проводит свои спортивные праздники "Инвитро.Марафон", а также занимается реализацией питьевой воды, проводит исследования качества воды и качества почвы.
Управление считает, что сама по себе реклама медицинского учреждения, не содержащая указания на конкретные медицинские услуги, не подпадает в сферу действия Закона о рекламе, в том числе, в случае если такая реклама содержит указание на профиль деятельности организации (специализацию), например, стоматология, терапия, педиатрия и прочее. Утверждает, что из содержания спорной рекламы, не следует, что объектом рекламирования является какая-то конкретная медицинская услуга, либо группа компаний Инвитро, в том числе, ООО "Инвитро-Урал" как организация, оказывающая исключительно медицинские услуги. Кроме того, реклама даже не содержит указание на профиль деятельности организации (специализацию), включающую медицинские услуги. Учитывая многопрофильную деятельность компании INVITRO, а также отсутствие указания в рекламе на конкретную медицинскую услугу, содержащийся в рекламе слоган "Мы заботимся о самом главном", не воспринимается как относящийся исключительно к оказываемым медицинским услугам. Полагает, что словосочетание "Мы заботимся" в совокупности товарным знаком "INVITRO" указывает именно на деятельность группы компаний Инвитро, а также существующие подходы к такой деятельности, политику организации, что свидетельствует о том, что спорная реклама не является рекламой медицинских услуг. На основании того, что спорная реклама не является рекламой медицинских услуг, использование образа медицинского работника в данной рекламе является недопустимым. Полагает, что вывод судов о том, что реклама с указанием только коммерческого обозначения организации, оказывающей помимо прочего медицинские услуги, является рекламой медицинских услуг, налагает на рекламодателей, рекламораспространителей необоснованные обязательства по соблюдению специальных требований, установленных статьей 24 Закона о рекламе к рекламе медицинских услуг, в том числе, по сопровождению рекламы предупреждения о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. Отмечает, что спорная реклама не содержит такую предупредительную надпись, что также свидетельствует, что рекламодатель и рекламораспространитель указанной рекламы (ООО "Инвитро-Урал") не относило ее к рекламе медицинских услуг.
В отзыве на кассационную жалобу ООО "Инвитро-Урал" указывает, что обжалуемые судебные акты являются законными и обоснованными, доводы заявителя жалобы несостоятельными, просит судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Законность обжалуемых судебных актов проверена судом кассационной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 274, 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в пределах доводов кассационной жалобы.
Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган обратилась Лалетина Ж.В. с заявлением о распространении рекламы путем раздачи рекламных буклетов и магнитов с логотипом компании "INVITRO" на территории детской площадки по ул. Университетская набережная, напротив д. 62 на "празднике двора".
По факту распространения рекламы путем раздачи рекламных буклетов и магнитов с логотипом компании "INVITRO" управлением возбуждено дело N 074/05/5-1475/2019 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе N 074/05/5-1475/2019.
По результатам рассмотрения дела комиссией управления вынесено решение от 10.09.2019, которым признана ненадлежащей реклама ООО "Инвитро-Урал", размещенная на магните с логотипом компании, в которой используется образ медицинского работника, что противоречит пункту 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе; на листовке, в которой размер предупредительной надписи занимает менее пяти процентов рекламного пространства, что противоречит требованиям части 7 статьи 24 Закона о рекламе.
По факту выявленных нарушений, управлением в отношении ООО "Инвитро-Урал" вынесено предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 10.09.2019, которым заявителю предписано незамедлительно со дня получения данного предписания прекратить нарушение требования пункта 4 части 5 статьи 5, части 7 статьи 24 Закона о рекламе, а также в срок до 20.10.2019 представить в антимонопольный орган письменные доказательства исполнения пункта 1 предписания.
Полагая, что названные решение и предписание управления нарушают права и законные интересы, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании их недействительными.
Удовлетворяя заявленные требования, суды исходили из не соответствия оспариваемых ненормативных актов нормам действующего законодательства.
Изучив доводы кассационной жалобы, проверив законность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции полагает, что оснований для их изменения или отмены не имеется.
В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.
В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).
Оспариваемые решение и предписание приняты управлением в пределах его компетенции, установленной пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, в рамках полномочий, возложенных на антимонопольный орган статей 33-36 Закона о рекламе, в силу которых антимонопольный орган осуществляет государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе, возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.
Отношения в сфере рекламы регламентируются Законом о рекламе, в статье 3 которого определено, что рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, а под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.
Пунктом 4 статьи 3 Закона о рекламе предусмотрено, что ненадлежащей признается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.
Требования к рекламе медицинских услуг установлены статьями 5 и 24 Закона о рекламе.
В соответствии с пунктом 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование образов медицинских и фармацевтических работников, за исключением такого использования в рекламе медицинских услуг, средств личной гигиены, в рекламе, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники, в рекламе, распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, в рекламе, размещенной в печатных изданиях, предназначенных для медицинских и фармацевтических работников.
Согласно пункту 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - постановление N 58) при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы судам необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака).
Из пунктов 15, 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" следует, что для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе этого товара. Информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.
Таким образом, правильно применив указанные выше нормы права, с учетом изложенных выше разъяснений, оценки конкретных фактических обстоятельств, доказательств, представленных в материалы дела, доводов и возражений сторон в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ, исследовав цветную копию магнита, распространенного ООО "Инвитро-Урал" и установив, что на данном магните размещена надпись: "INVITRO. Мы заботимся о самом главном!", а также изображение человека женского пола в медицинской одежде с медицинским прибором, приняв во внимание, что основным видом деятельности общества, согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, является общая врачебная практика, учтя, что компания INVITRO является широко известной на рынке оказания платных медицинских услуг, в связи с чем, у рядового потребителя возникают ассоциации именно с медицинскими услугами, а не какой-либо иной осуществляемой обществом деятельностью, суды сделали обоснованный вывод о наличии у общества правовых оснований для использования в рекламе медицинских услуг образа медицинского работника, в том числе распространяемой в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий.
Доказательств опровергающих данный вывод судов в материалы дела, управлением в материалы дела, суду не представлено.
При таких обстоятельствах, суды пришли к правильному выводу о недоказанности материалами дела в действиях общества нарушений пункта 4 части 5 статьи 5 Закона о рекламе, правомерно признав оспариваемое решение управления и выданное на его основании предписание в данной части недействительными как нарушающие права и законные интересы общества.
Доказательства, представленные в материалы дела, выводы судов обеих инстанций переоценке не подлежат, поскольку право установления обстоятельств по делу и оценки представленных сторонами доказательств принадлежит суду, рассматривающему спор по существу.
В силу части 7 статьи 24 ФЗ "О рекламе" реклама лекарственных препаратов, медицинских услуг, в том числе методов профилактики, диагностики, лечения и медицинской реабилитации, медицинских изделий должна сопровождаться предупреждением о наличии противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов. В рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах и при кино- и видеообслуживании,
- не менее чем пять секунд и должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами,
- не менее чем пять процентов рекламной площади (рекламного пространства). Требования данной части не распространяются на рекламу, распространяемую в местах проведения медицинских или фармацевтических выставок, семинаров, конференций и иных подобных мероприятий, а также в предназначенных для медицинских и фармацевтических работников специализированных печатных изданиях, и на иную рекламу, потребителями которой являются исключительно медицинские и фармацевтические работники.
Как обоснованно отмечено судами, Закон о рекламе не содержит норм, определяющих каким именно образом необходимо осуществлять размещение текста в рекламе.
В соответствии с пунктом 28 постановления N 58 рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг.
Из пунктов 2, 28, 29 постановления N 58 следует, что оценку рекламы судам надлежит осуществлять с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями.
Из материалов дела следует, что управлением также признана ненадлежащей реклама, размещенная на листовках, произведенных ИП Ананьевой Е.О. по договору на выполнение полиграфических услуг от 19.10.2017 N 002-17, подписанному с ООО "Инвитро-Урал", в которых размер предупредительной надписи занимает менее пяти процентов рекламного пространства.
Как следует из обжалуемого решения, антимонопольный орган использовал для определения размера предупредительной надписи ОСТ 29.130- 97 "Издания. Термины. Определения". По расчету антимонопольного органа размер предупредительной надписи составляет 2, 52 % в процентном соотношении к общей площади рекламного пространства.
Признавая решение антимонопольного органа в указанной части незаконным, суд первой инстанции руководствовался выводом о неправомерности расчета управления, в соответствии с которым учтено 100 % площади рекламной листовки, включая незаполненное изображением пространство. При этом суд указал, что методики проведения расчета площади рекламного пространства, в частности предупредительной надписи, в ОСТе 29.130- 97 "Издания. Термины. Определения", не содержится, в связи с чем, суду не представляется возможным проверить расчет антимонопольного органа.
Руководствуясь позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пунктах 2, 28, 29 постановления N 58, учтя отсутствие в Законе о рекламе специальных требований к расчету рекламной площади или площади предупредительной надписи, а также специального трактования понятия "рекламной площади", суд апелляционной инстанции обоснованно посчитал правомерным расчет управления, произведенный исходя из соотношения рекламной площади, иными словами площади всей листовки и площади пространства, занимаемой текстом предупреждения путем умножения длины и ширины данной листовки.
При таких обстоятельствах, апелляционный суд сделал правильный вывод о доказанности антимонопольным органом факта нарушения ООО "ИнвитроУрал" части 7 статьи 24 Закона о рекламе, выразившемся в размещении на рекламной листовке предупредительной надписи на площади менее пяти процентов рекламного пространства, в связи с чем обоснованно признал оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа в части нарушения обществом части 7 статьи 24 Закона о рекламе законными и обоснованными, правомерно изменил решение суда первой инстанции в указанной части.
Все доводы заявителя, изложенные в кассационной жалобе, судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку не свидетельствуют о нарушении судами норм права и сводятся лишь к переоценке установленных по делу обстоятельств. Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судами установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда кассационной инстанции не имеется (статья 286 АПК РФ).
Нормы материального права применены судами по отношению к установленным ими обстоятельствам правильно, выводы судов соответствуют имеющимся в деле доказательствам, исследованным в соответствии с требованиями, определенными статьями 65, 71 АПК РФ.
Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены обжалуемых судебных актов, судом кассационной инстанции не установлено.
С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.
Руководствуясь статьями 286, 287, 289 АПК РФ, суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Челябинской области от 15.09.2020 по делу N А76-52450/2019 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.11.2020 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий Т.П. Ященок
Судьи Е.О. Черкезов
Ю.В. Вдовин
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
