Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 09 июля 2021 года №Ф09-2854/2021, А50-21202/2020

АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

от 9 июля 2021 года Дело N А50-21202/2020
Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2021 г.
Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2021 г.
Арбитражный суд Уральского округа в составе:
председательствующего Кравцовой Е. А.,
судей Сухановой Н. Н., Черкезова Е. О.
рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фарма Софт" (далее - общество "Фарма Софт") на решение Арбитражного суда Пермского края от 17.12.2020 по делу N А50-21202/2020 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2021 по тому же делу.
Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Арбитражного суда Уральского округа.
В судебном заседании приняли участие представители:
общества "Фарма Софт" - Трапезников А.В. (доверенность от 26.06.2019);
Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - УФАС по Пермскому краю, антимонопольный орган) - Бородич Ю.М. (доверенность от 11.01.2021), Шилов Д.А. (доверенность от 11.01.2021);
акционерного общества "Пермфармация" (далее - общество "Пермфармация") - Боженова Н.В. (доверенность от 25.05.2021).
Общество "Фарма Софт" обратилось в арбитражный суд с заявлением к УФАС по Пермскому краю о признании недействительными решения и предписания от 16.07.2020 по делу N 059/01/11-1144/2019.
На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество "Пермфармация", общество с ограниченной ответственностью "РТКС" (далее - общество "РТКС"), Министерство здравоохранения Пермского края (далее - министерство).
Решением Арбитражного суда Пермского края от 17.12.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.
Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2021 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.
В кассационной жалобе общество "Фарма Софт" просит названные судебные акты отменить, направить дело на новое рассмотрение, указывая на необоснованное непринятие судами расчетов рентабельности исполнения контрактов и заключение специалиста, которые подтверждают, что снижение цены на аукционах, в которых победило общество "Пермфармация", являлось экономически необоснованным, привело бы к получению убытка; полагает, что такое поведение на аукционах было обусловлено объективными экономическими причинами, а не картельным соглашением; факт заключения государственных контрактов на спорных аукционах с минимальным снижением начальной (максимальной) цены контракта (далее - НМЦК) не свидетельствует о наличии и реализации антиконкурентного соглашения, направленного на поддержание цен на торгах; обращает внимание, что применительно к спорным аукционам в большинстве случаев предлагаемая заказчиками НМЦК находилась заведомо ниже предельных зарегистрированных цен на лекарственные препараты; указывает на необоснованность выводов о синхронности времени подачи заявок на участие в аукционе, идентичном IP-адресе, совпадении свойств файлов и хэш-сумм файлов; выражает несогласие с выводами судов об отсутствии признаков подконтрольности общества "Фарма Софт" обществу "Пермфармация" ввиду их вхождения в одну группу и нахождения под контролем одного лица - общества "Капитал-Ф" в лице Сюзева О.Б.
Общество "Пермфармация" в представленном отзыве поддерживает доводы общества "Фарма Софт", выражая несогласие с выводами судов обеих инстанций о наличии в их действиях нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).
В отзыве на кассационную жалобу УФАС по Пермскому краю указывает, что обжалуемые судебные акты являются законными и обоснованными, доводы заявителя жалобы несостоятельными, просит судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.
Проверив законность судебных актов в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанций пришел к следующим выводам.
Как следует из материалов дела, УФАС по Пермскому краю рассмотрено дело N 059/01/11-1144/2019, возбужденное по признакам нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции участниками электронных аукционов - обществ "РТКС", "Пермфармация", "Фарма Софт".
По итогам рассмотрения данного дела антимонопольным органом вынесено решение от 16.07.2020, которым общества "Фарма Софт" и "Пермфармация" признаны нарушившими п. 2 ч. 1 ст. 11 Закон о защите конкуренции в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах на открытых аукционах в электронной форме по извещениям NN 0156200009917000433, 0156200009917000444, 0156200009917000456, 0156200000517000258, 0156200000517000279, 0156200000517000289, 0156200000517000293, 0156200009918000055, 0356500002418000083, 0356500002418000088, 0356500000318000112, 0356200032118000309 на право заключения договоров с министерством на поставку лекарственных препаратов.
На основании указанного решения обществу "Фарма Софт" выдано предписание от 16.07.2020 не допускать нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а именно не допускать соглашений с хозяйствующими субъектами-конкурентами о поддержании цен на торгах, при участии в торгах использовать самостоятельную ценовую политику.
Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество "Фарма Софт" обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды обеих инстанций пришли к выводу о правомерности вменения антимонопольным органом обществу "Фарма Софт" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции (картельное соглашение) при участии в вышеуказанных аукционах.
Данный вывод судов был основан на анализе поведения обществ "Пермфармация" и "Фарма Софт" при совместном участии в вышеуказанных аукционах, который указывает на наличие косвенных признаков заключения антимонопольного соглашения между указанными юридическими лицами: заключение контрактов с минимально допустимым снижением цены на аукционе; подача заявок в нескольких аукционах с незначительной разницей во времени; подача аукционных заявок с одного IP-адреса; подача одного или двух одинаковых файлов в составе аукционных заявок, созданных и (или) сохраненных одним лицом в одно и то же время, совпадение хеш-сумм нескольких файлов из заявок; обеспечение обществом "Пермфармация" хозяйственной деятельности общества "Фарма Софт" и наличие тесных деловых отношений между указанными обществами.
При этом судами были отклонены доводы общества "Фарма Софт" об отсутствии картельного соглашения с обществом "Пермфармация" ввиду вхождения обеих организаций в одну группу и нахождения под контролем одного лица - общества "Капитал-Ф" в лице Сюзева О.Б.
По мнению судов, какие-либо критерии подконтрольности обществ "Пермфармация" и "Фарма Софт" одному лицу в смысле положений частей 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции отсутствуют.
Между тем судами не учтено следующее.
Статьей 11 Закона о защите конкуренции установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов. В частности, данной нормой установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к: 1) установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) (часть 1).
Положения этой статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации (часть 7).
Под контролем в настоящей статье, в статьях 11.1 и 32 Закона о защите конкуренции понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
Согласно положениям части 4 статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации, собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему). Передача имущества в доверительное управление не влечет, перехода права собственности к доверительному управляющему, который обязан осуществлять управление имуществом в интересах собственника или указанного им третьего лица.
В соответствии с частью 1 статьи 1012 Гражданского кодекса Российской Федерации, по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах доверителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).
В силу указанных норм передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему, однако по смыслу положений части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции приведенное в этой норме понятие контроля не ограничено исключительно приобретением права собственности. Контроль физического или юридического лица осуществляется распоряжением более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов либо посредством осуществления функций исполнительного органа юридического лица.
При этом юридическое значение имеет не номинальная должность единоличного исполнительного органа общества, а доказательства осуществления лицом функции исполнительного органа конкретной компании; под осуществлением функций исполнительного органа понимается выступление от имени компании и совершение юридически значимых актов и сделок. Полномочия одного лица по контролю другого лица по своему составу и правовому содержанию практически равнозначны осуществлению функций единоличного органа.
В соответствии с пунктом 1 статьи 45 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" лицо, являющееся контролирующим лицом общества, либо лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания, признается заинтересованным в совершении обществом сделки. Контролирующим лицом признается лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации, в том числе на основании договоров доверительного управления имуществом.
При рассмотрении настоящего спора общество "Фарма Софт" ссылалось на то, что им 23.11.2015 был заключен договор доверительного управления 100% долей в уставном капитале с обществом "Капитал-Ф", которое выполняет функции единоличного исполнительного органа общества "Пермфармация" на основании договора передачи полномочий исполнительного органа от 03.08.2005.
В силу указанного договора доверительный управляющий наделен правом голосовать на общих собраниях участников обществ, участвовать в управлении обществ, осуществляя права участника, выдвигать кандидатуры в органы управления обществ, выполнять иные юридические и фактические действия, вытекающие из права собственности на долю в уставном капитале обществ.
Таким образом, суд округа находит заслуживающими внимание доводы кассационной жалобы о том, что договор доверительного управления имуществом подпадает под критерий части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции (осуществление функций исполнительного органа юридического лица), а применительно к рассматриваемому спору вышеизложенное может означать, что в период проведения спорных аукционов общества "Фарма Софт" и "Пермфармация" находились под управлением одного лица (общество "Капитал-Ф") и действовали под контролем последнего, что исключает квалификацию действий названных организаций как картельного соглашения.
В то же время вопросы действительности (недействительности) вышеуказанных договоров, фактического исполнения (неисполнения) обществом "Капитал-Ф" своих обязанностей по вышеуказанным договорам с обществами "Пермфармация" и "Фарма Софт" судами не исследовались; выводов о том, что договоры составлены формально, а фактически общества "Пермфармация" и "Фарма Софт" являются конкурентами на рассматриваемом рынке, судебные акты не содержат.
При таких обстоятельствах, судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в суд первой инстанции, при котором суду надлежит устранить указанные недостатки, исследовать соответствующие доказательства, обязанность по представлению которых возлагается на антимонопольный орган с учетом публичного характера антимонопольных запретов и презумпции добросовестности участников гражданского оборота.
Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
ПОСТАНОВИЛ:
решение Арбитражного суда Пермского края от 17.12.2020 по делу N А50-21202/2020 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2021 по тому же делу отменить.
Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Пермского края.
Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Председательствующий Е.А. Кравцова
Судьи Н.Н. Суханова
Е.О. Черкезов


Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка