Дата принятия: 26 мая 2020г.
Номер документа: Ф07-5141/2020, А21-12627/2019
АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА
ПОСТАНОВЛЕНИЕ
от 26 мая 2020 года Дело N А21-12627/2019
Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Мунтян Л.Б., судей Кудина А.Г., Толкунова В.М., ,
рассмотрев 20.05.2020 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альголь" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 22.11.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2020 по делу N А21-12627/2019,
установил:
общество с ограниченной ответственностью "Альголь" адрес: 236023, Калининград, ул. Кирова, д.7, оф. 4, ОГРН 1063905080601, ИНН 3904080541, (далее - ООО "Алголь", Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области, адрес: 236006, Калининград, Барнаульская ул., 4, ОГРН 1023901001552, ИНН 3905011090, (далее - УФАС, Управление) от 06.08.2019 N 039/01/11-61/2019.
Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Левшин", адрес: 236019, Калининград, ул. Фермора, д.3, оф. 14, ОГРН 1163926073277, ИНН 3916015610 (далее - ООО "Левшин"), общество с ограниченной ответственностью "Нижегородстройдиагностика", адрес: 2033001, Нижний Новгород, Рождественская ул, д. 38 "А", ОГРН 1085260016192, ИНН 5260239270 (далее - ООО "Нижегородстройдиагностика") и Уполномоченный по правам предпринимателей в Калининградской области, адрес: 236006, Калининград, Московский пр., д. 95, оф. 408, ИНН 3906319514.
Решением суда от 22.11.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 19.02.2020, Обществу в удовлетворении заявления отказано.
В кассационной жалобе ООО "Алголь" (с учетом дополнения от 19.05.2020) просит отменить судебные акты и признать оспариваемое решение УФАС недействительным в полном объеме. Общество ссылается на несоответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам, нарушение судом норм материального и процессуального права, а также нарушение единообразия применения Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). Податель жалобы не согласен с выводами судов о доказанности антимонопольным органом наличия между ООО "Алголь" и ООО "Левшин" соглашения, направленного на поддержание необходимой им цены на торгах, отсутствию конкурентной борьбы, намеренного поведения данных участников с целью достижения заранее оговоренной цели.
При этом в кассационной жалобе Общество подтвердило как наличие между участниками торгов хозяйственных связей в части исполнения контрактов, так и согласование минимальной возможной цены, по которой выполнение работ на основании договора субподряда имеет экономический смысл. Общество настаивает на том, что факт сговора должен подтверждаться прямыми фактическими доказательствами. Кроме того, по мнению подателя жалобы, суды не дали оценки сведениям, характеризующим поведение ООО "Алголь" и ООО "Левшин" и подтверждающих наличие конкурентной борьбы, как между собой, так и между другими участниками аукциона.
В поступившем 15.04.2020 отзыве УФАС выражает несогласие с доводами кассационной жалобы.
Представители ООО "Алголь", УФАС и иных лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились. Жалоба рассмотрена в их отсутствие (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее- АПК РФ).
Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.
Как видно из материалов дела и установлено судами, ООО "Нижегородстройдиагностика" 11.12.2018 обратилось в УФАС с жалобой N 8087 о наличии картельного сговора между двумя его участниками ООО "Альголь" и ООО "Левшин" при проведении аукциона в электронной форме N 0301100000418000076 на право заключения контракта на оказание услуг по комплексному обследованию причала и объекта незавершенного строительства (удлинение причальной стенки) производственной базы обстановочных бригад в городе Уфе, оформление нового паспорта причала с пополняемой частью в ходе аукциона. По мнению подателя жалобы, названные участники действовали совместно и согласованно на протяжении всего аукциона.
В результате рассмотрения жалобы Управлением издан приказ от 21.02.2019 о возбуждении в отношении ООО "Альголь" и ООО "Левшин" дела N 039/01/11-61/2019 по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закон о защите конкуренции.
По итогам антимонопольного разбирательства 06.08.2019 УФАС вынесено решение N 039/01/11-61/2019, которым (с учетом определения от 03.09.2019 об устранении опечатки) ООО "Альголь" и ООО "Левшин" в процессе участия в аукционах N 0301100000517000076 и 0573100015018000100 признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ; предписание решено не выдавать (пункт 2); передать материалы дела N 039/01/11-61/2019 в правовой отдел Калининградского УФАС для решения вопроса о привлечении виновных лиц к административной ответственности (пункт 3).
ООО "Альголь" не согласилось с решением УФАС и обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.
Изучив материалы дела и доводы жалобы, суд кассационной инстанции считает ее не подлежащей удовлетворению исходя из следующего.
При рассмотрении спора по существу суды правильно исходили из целей антимонопольного регулирования (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ), запрета на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов (статья 11 Закона), а равно обоснованно установили наличие у Управления полномочий на принятие оспариваемого решения.
Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.
Для квалификации действий хозяйствующих субъектов как противоправных применительно к пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции необходимо установление антимонопольным органом таких фактов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками торгов (аукционов) цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.
Таким образом, квалифицирующее значение для доказывания вмененного антимонопольным органом нарушения антимонопольного законодательства имеет совершение хозяйствующими субъектами отвечающих интересам каждого и заранее известных каждому противоправных согласованных действий на одном товарном рынке относительно синхронно и единообразно при отсутствии к тому объективных причин. Доказывание наличия фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.
При этом, при нарушении хозяйствующим субъектом пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется, следовательно, не доказывается, ввиду чего на антимонопольный орган не возложено обязанности по установлению фактов, квалифицирующих согласованные действия хозяйствующих субъектов на торгах. Анализ поведения участников с точки зрения экономической выгоды, рентабельности снижения цены и ее адекватности как таковой не входит в предмет доказывания по указанной категории дел.
Суды двух инстанций сочли, что при проведении проверки и рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства УФАС установлена достаточная совокупность прямых и косвенных доказательств, подтверждающих заключение заявителем и третьим лицом (ООО "Левшин") соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции и участие в нем.
При этом суды, оценили наличие договора генерального подряда от 16.04.2018; акты выполненных работ по договору; договоры займа от 03.04.2018 N 03/04/2018, от 07.09.2018 N 07/09/2018 и от 31.01.2019; платежные поручения по договорам займа и взаиморасчетам между участниками, учли, что между участниками аукциона ООО "Альголь" и ООО "Левшин" имеются устойчивые хозяйственные и финансовые отношения.
В кассационной жалобе Общество подтвердило как наличие между участниками торгов хозяйственных связей в части исполнения контрактов, так и согласование минимальной возможной цены, по которой выполнение работ на основании договора субподряда имеет экономический смысл.
Действительно наличие означенных связей не является как таковым доказательством сговора, поскольку искомое УФАС соглашение суды оценивали в совокупности со следующими значимыми обстоятельствами.
- осуществление ООО "Альголь" и ООО "Левшин" подготовки и участие в аукционах (подача заявок и ценовых предложений, подписание контракта) с использованием единой инфраструктуры, включающую одинаковый IP-адрес - 195.135.214.82; одинаковые контактные номера телефона (+7 4012 933 929) и факса (+7 4012 935-929); в заявках указано общее контактное лицо - Лушников Александр Викторович; тел.: +7 9062 123 99;
- при несовпадении юридических и почтовых адресов, осуществление деятельности обеими организациями по месту нахождения ООО "Альголь" (236022, г. Калининград, ул. Кирова, д. 7, офис 4);
- заключение с одним провайдером ООО "Трейд Телаком" договоров на предоставление услуг доступа к сети Интернет (договор с ООО "Альголь" от 12.10.2017 б/н, договор с ООО "Левшин" от 17.18.2018 N А-18)
- место предоставления услуг доступа к сети Интернет для ООО "Альголь" и ООО "Левшин" и фактическое расположение данных участников аукциона в ходе проведения аукциона N 0301100000418000076 - офисное помещение по адресу: 236022, г. Калининград, ул. Кирова, д. 7, офис 4 (пояснения генерального директора ООО "Трейд Телаком");
Таким образом, конкурентами использовалась единая инфраструктура, использование которой самостоятельными субъектами гражданского оборота возможно только в случае координации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели.
Как обоснованно отметили суды, коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга, следовательно, такие действия ООО "Альголь" и ООО "Левшин" возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей. При этом общества при участии в аукционах не конкурировали, а, наоборот, согласовывали и координировали свои действия, о чем свидетельствует совместное использование ими единой инфраструктуры, оборудования, компьютерной сети, а также их поведение на аукционах. Означенные выводы антимонопольного органа подтверждены также результатами исследований конкурентной среды на торгах.
Аналогичная оценка использования единой инфраструктуры дана и в определении Верховного Суда РФ от 30.01.2020 N 309-ЭС19-26576 по делу N А07-30554/2018.
Суды также обратили внимание на действия одного из участников (ООО "Алголь"), которое заведомо формировало заявки не соответствующие требованиям документации об аукционах, с учетом того, что его заявки подлежали отклонению по вторым частям, тем самым "отдавая" победу другому участнику (ООО "Левшин"), с целью заключения в дальнейшем с победителем договоров подряда на выполнение работ.
Такие отказы от конкуренции при совместном участии в электронных аукционах и регулярный ценовой демпинг конкурентов с учетом подачи несоответствующих требованиям аукционной документации вторых частей заявок, могут быть объяснены исключительно наличием антиконкурентного соглашения.
В оспариваемом решении УФАС отмечено, что действия названных участников и выработанная ими "стратегия ценовой дезориентации" участников торгов применялась в том случае, если в электронном аукционе принимали участие иные хозяйствующие субъекты, не являющиеся сторонами антиконкурентного соглашения. Данный факт подтверждает жалоба ООО "Нижегородстройдиагностика".
Данное обстоятельство (наряду с другими) оценено УФАС как свидетельствующее о направленности действий юридически независимых участников хозяйственного оборота на достижение общей цели.
При изложенных обстоятельствах, суды правомерно квалифицировали установленные УФАС факты, как свидетельствующие о том, что ООО "Альголь" и ООО "Левшин" при участии в аукционах N 0301100000418000076 и 0573100015018000100 действовали согласованно с момента подачи заявок на участие в аукционах, были информированы о стратегии друг друга, выполняли заранее согласованный план действий и распределили роли между собой в соответствии с интересами каждого, что говорит о наличии между ними соглашения, направленного на получение выгоды данными хозяйствующими субъектами.
В рамках антимонопольного преследования и судебного разбирательства ООО "Альголь" и ООО "Левшин" иное не доказано.
Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.
Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.
Следуя тому же официальному толкованию закона, суд округа отмечает, что для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.
С учетом изложенного, суды, должным образом оценив доводы лиц, участвующих в деле, аргументировано согласились с выводами УФАС, изложенными в оспоренном решении. Суды признали, что выводы Управления сделаны на основе детального анализа, с учетом времени, места совершения и содержания аукционных предложений, их результативности при ожидании от добросовестных участников торгов последующих действий, которые отвечали бы их объективным экономическим интересам. Выводы Управления по факту и по праву отвечают требованиям Закона о защите конкуренции.
Нарушений судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права при исследовании и оценке доказательств судом кассационной инстанции не установлено.
Оснований для отмены обжалуемых судебных актов не имеется (статья 288 АПК РФ).
При обращении в суд кассационной инстанции Общество уплатило 3000 руб. государственной пошлины (платежное поручение от 20.03.2020 N 697).
Руководствуясь статьями 104, 286, 287 (пунктом 1 части 1) Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Западного округа
постановил:
решение Арбитражного суда Калининградской области от 22.11.2019 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2020, оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альголь" - без удовлетворения.
Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Альголь" (адрес: 236023, Калининград, ул. Кирова, д.7, оф. 4, ОГРН 1063905080601, ИНН 3904080541) из федерального бюджета 1500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 20.03.2020 N 697.
Председательствующий
Л.Б. Мунтян
Судьи
А.Г. Кудин
В.М. Толкунов
Электронный текст документа
подготовлен и сверен по:
файл-рассылка
